臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

蔡文斌

指定辯護人

陳佳函律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10565號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡文斌知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號之行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1至3所示之時間、地點，販賣甲基安非他命與成年人林昱翰、林宥成，共3次（各次交易之時間、地點、價格、毒品之數量及交易之方式，均詳如附表一編號1至3所載）。嗣於民國110年2月17日17時30分許，在新北市○○區○○街00號5樓1室蔡文斌之住處，為警持搜索票扣得其所有、供犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）等物。

二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對下列傳聞證據之證據能力均同意作為證據（見本院卷第347-352頁），迄言詞辯論終結時，亦均未聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成之情況，均無非法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依前揭規定，認均有證據能力。

㈡次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據（見本院卷第347-351頁），復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱（見110年度偵字第10565號偵卷第一宗〔下稱偵卷一〕第9-15、116-120頁、本院卷第325-331、347-356頁），並有下列證據可資佐證：

1.證人林昱翰於警詢及偵查中之證言（見偵卷一第125-129 頁、110年度偵字第10565號偵卷第二宗〔下稱偵卷二〕第14-21頁）。

2.證人林宥成於警詢及偵查中之證言（見偵卷一第136-140 頁、偵卷二第33-40頁）。

3.警方於109年12月20日查獲林昱翰涉嫌施用甲基安非他命 時，扣得其於附表一編號1所示時地向被告購得後施用剩餘之白色透明結晶物質1包，經鑑定結果確含甲基安非他命成分，淨重0.096公克，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告（實驗 室分析編號DAA3166-1）1紙（見偵卷一第143頁）。

4.林昱翰於附表一編號1所示時地向被告購買毒品時附近監視器錄影畫面翻拍照片8張（見偵卷二67-73頁）。

5.中華郵政股份有限公司110年8月24日儲字第1100228259號函所附林枝文（即林宥成之兄）郵局局號0000000號、帳號0000000號之帳戶客戶歷史交易清單及陳秀英（即被告之母）之郵局局號0000000號、帳號0000000號之帳戶客戶歷史交易清單（見本院卷第105-125頁）。

6.新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各1份（見偵卷一第37-41頁）。

7.被告與林宥成間以Messenger通訊之畫面擷圖14頁（見偵 卷一第51-64頁）。是被告之任意性自白，核與事實相符，應堪認定。

㈡按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問。是倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。況政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購 入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從 而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非 圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹重刑之風險，而與購毒者相約見面交付毒品之理，參諸被告於警詢供稱：（你所販賣毒品之報酬為何？）我都是固定比我購買時增加新臺幣（下同）200元售出，每次淨賺200元等語（見偵卷一第15頁），復於偵查中及本院審理時陳明：我每賣1公克賺200元等情（見偵卷一第119頁、本院卷第352頁），堪認被告如附表一所示販賣甲基安非他命犯行，其主觀上均有營利之意圖。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告意圖營利，實行如附表一編號1至3 所示販賣甲基安非他命並完成交付毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告於各次販賣毒品前，意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。如附表一編號2所示犯行，被告係利用不知情之快遞業者交付毒品與林宥成，為間接正犯。

㈡被告犯如附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又附表一編號2所示交易地點為新北市○○區○○街00號5樓1室被告住處之樓下，且毒品之交易價格為1,800元，起訴書誤載交易地點為新北市○○區○○街00號3樓，且誤載交易價格為2,000元，容有未洽，應予更正。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白如附表一編號1至3所示犯行（見偵卷一第9-15、116-120頁、本院卷第325-331、347-356頁），均應依上開規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。查被告為警查獲後，雖曾向新北市政府警察局三重分局說明其毒品來源自洪Ｏ斌（真實姓名詳卷），惟警方調查結果因無相關事證（例如監視器影像及對話紀錄）可證明洪Ｏ斌販賣毒品與被告之事證，純屬被告之單一指證，故無因被告供出其毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，有新北市市政府警察局三重分局110年9月9日新北警重刑字第1103800061號函1紙附卷可憑（見本院卷第161頁）。準此，有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑洪Ｏ斌為被告所供販賣毒品來源之人，依上開說明，被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定。

㈤查被告曾因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第214號判決處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經本院以103年度訴緝字第28號判決處有期徒刑7月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第295號判決處有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經本院以103年度審易字第1386號判決處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經本院以 103年度審易字第3945號判決處有期徒刑6月確定；上開案件之罪刑，嗣經本院以104年度聲字第1037號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第898號判決處有期徒刑9月確定（下稱乙案）。上開甲、乙案經接續執行，已於106年1月17日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，且其前案中有多件係違反毒品危害防制條例之犯罪，又於短時間內故意再犯本件侵害相同法益之犯罪，顯見其對刑罰反應力薄弱。按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。易言之，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依上述被告之累犯及犯罪情節暨素行狀況，並無所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則其所犯本件之罪，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈥復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第二級毒品罪之法定本刑，就徒刑而言，為無期徒刑或10年以上有期徒刑。惟同為販賣第二級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查：被告就附表一所示3 次販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然被告所販賣之第二級毒品均屬微量，各次販毒之價金分別僅1,000元、1,800元及2,200元，金額不高，甚至附表一編號3所示犯行迄未向購毒者林宥成收取2,200元之價金，其犯罪情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，且被告販賣之對象僅林昱翰及林宥成兩人，本院斟酌被告於本案發生前，並無販賣毒品之前科紀錄，復鑑於被告犯後主動向警方供述其毒品來源為洪Ｏ欽，警方因事證不足，致未能查獲洪Ｏ欽，已如前述，則於被告未能依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑之情形下，若逕對被告所犯如附表一編號1至3所示犯行依累犯規定加重並依上開條例第17條第2項減輕後，各論以最低刑度即有期徒刑5 年1月，均嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰均適用刑法第59條、第60條之規定，各遞減輕其刑。

㈦被告同時有上開刑之加重及2種減輕事由，依刑法第71條第1項、第70條規定，應先加重（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減之。

㈧茲以被告之責任為基礎，並審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，以附表一所示方式販賣甲基安非他命與成年人林昱翰、林宥成以牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒品之數量尚微，所獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程度係高職畢業，前以臨時工為業，家庭經濟狀況勉持（見本院卷第355頁），暨犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，復審酌被告所犯上開各罪之罪名與犯罪態樣相同，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，且各次犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，責任非難之重覆程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開各罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。

四、沒收：

㈠刑法第38條之1第1項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（參考最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨）。查如附表一編號1至2所示被告因販賣毒品所得之財物，均未扣案，然既屬被告販賣毒品所得之價金，且執行此部分之沒收及追徵，並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，自應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵其價額。至於附表一編號3所示被告販賣毒品之價金2,200元，林宥成迄未給付被告，業經被告於偵審中供明在卷（見偵卷一第117-119頁、本院卷第352頁），核與證人林宥成於警詢及偵查中之證述相符（見偵卷一第139頁、偵卷二第38頁），此部分自無犯罪所得應予沒收及追徵問題。

㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」又刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第4項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」查扣案之行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），係被告所有、供犯如附表一編號1至3 所示販賣第二級毒品罪所用之聯絡工具，業據被告供明在卷（見本院卷第352頁），如宣告沒收並無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑主要法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。