臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

唐浩威

選任辯護人

趙元昊律師

簡靖軒律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度審原訴字第11號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11381號、110年度偵字第635、1673、5518號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人即被告唐浩威（下稱被告）明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第25-30、293、308-309頁），按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，是本件上訴審理範圍僅及原判決關於刑之部分，不及於其餘之犯罪事實及沒收部分，合先敘明。

二、刑法第57條序文明定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」，既以罪責作為基礎，以下經原審認定之犯罪事實，雖非在上訴審理範圍之內，仍臚列如下，以資審認原判決關於刑之部分是否符合罪責相當之原則：唐浩威明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）、愷他命業經毒品危害防制條例（下稱該條例）第2條第2項第3款公告為該條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣；大麻業經該條例第2條第2項第2款公告為該條例所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於販賣第三級毒品、持有第二級毒品之犯意，分別為下列如附表一編號1、2、3所示之犯行：

㈠基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國109年6月23日23時10分許，使用網路通訊軟體WeChat（即微信），以暱稱「閃電俠」於私人訊息中張貼刊登「晚上好漂亮妹子坐檯120分鐘2000元還有好喝的酒喔」之販售毒品訊息，並以「酒」代稱混合型毒品咖啡包，適警執行網路巡邏而查覺上開訊息，遂喬裝為買家，假意向唐浩威洽購毒品，唐浩威即與喬裝買家之警方約定以新臺幣（下同）4,000元之代價，買賣混合型毒品咖啡包10包，商議底定，唐浩威即於翌（24）日凌晨0時35分許，駕駛牌照號碼ATC-6583號自用小客車，依約前往臺北市○○區○○○路000號前，經向喬裝買家之員警告知前開混合型毒品咖啡包10包置於車內副駕駛座椅背內並收受價金4,000元時，經警表明身份並當場逮捕，並於上開車輛內查扣前開摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）成分之混合型毒品咖啡包共56包（如附表二編號1所示）、愷他命7包（如附表二編號2所示，其持有第三級毒品愷他命部分，另由報告機關依法查處）、行動電話3支（如附表二編號3至5所示）等物而未遂（即附表一編號1所示犯行）。

㈡基於販賣第三級毒品之犯意，先於109年5月5日15時31分許，使用網路通訊軟體WeChat，以暱稱「閃電俠」與林柏毅討論買賣毒品事宜，並以「酒」代稱毒品咖啡包、以「小姐」代稱愷他命，雙方議定以6,000元之代價，購買摻有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分之混合型毒品咖啡包5包、第三級毒品愷他命2包，商議底定，唐浩威即於同日23時27分許，駕駛牌照號碼ATC-6583號自用小客車，依約前往臺北市○○區○○街00號前，並與林柏毅完成上開毒品交易（即附表一編號2所示犯行）。

㈢基於持有第二級毒品大麻之犯意，於109年4月間，在桃園市某處，以1萬餘元代價，向真實姓名年籍不詳之人，購買第二級毒品大麻1包，並將前開大麻1包藏放於臺北市○○區○○路000號4樓之3居所而持有之。嗣於109年5月6日10時18分許，林柏毅因民眾檢舉吸毒而為警查獲，並扣得上開㈡所示毒品，復經警循線調查，後於同年12月10日13時許，為警持本院核發之搜索票，前往唐浩威上開居所執行搜索，當場查獲並扣得上開第二級毒品大麻1包（鑑驗結果詳如附表二編號6所示）、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分之毒品咖啡包共5包（鑑驗結果詳如附表二編號7所示）、金屬卡片（內有愷他命殘渣，鑑驗結果詳如附表二編號8所示，其持有第三級毒品愷他命部分，另由報告機關依法查處）、行動電話3支（均詳如附表二編號9至11所示）等物（即附表一編號3所示犯行）。

三、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰合法調查後引為本案裁判之依據。

四、被告所為，如附表一編號1所示之犯行，係犯修正前（係指109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行前之該條例，下同）該條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；如附表一編號2所示之犯行，係犯修正前該條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如附表一編號3所示之犯行，係犯該條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；所犯前開3罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰，均為原判決認定在案，爰為下列刑之判斷：

㈠刑之加重事由：被告前因傷害及毀損案件，經原審法院106年度審原簡字第52號刑事判決分別判處有期徒刑5月、2月，應執行有期徒刑6月確定，107年12月1日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（本院卷第35頁）。被告受前開有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，固均為累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案係犯傷害及毀損罪，係在保護個人身體及財產法益，與本案之毒品犯罪，旨在保護整體國家社會正常運作不受毒品侵害，維護國民健康之法益，罪名及罪質均有明顯差異，且檢察官復未舉證被告確有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，而有特別預防之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑。

㈡刑之減輕事由：

⒈被告如附表一編號1所示之犯行，其已著手於販賣第三級毒品行為之實行，但其交易對象既為實施合法誘捕偵查之人，自始並無購毒真意，無從發生交易成功之既遂結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉按修正前該條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告如附表一編號1、2所示之犯行，係犯該條例第4條之罪，且於偵查及審判中自白，均應依該規定減輕其刑。

⒊按該條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」：

⑴是項減免規定，旨在鼓勵犯人供出毒品來源，以利查緝破獲，進而減少毒品之擴散與危害。所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院111年度台上字第3914號刑事判決參照）。

⑵查被告於109年6月24日為警方查獲後，隨即供出毒品來自「WeChat暱稱小飛象傳播娛樂（ID: dumbo-526）之男子」，並指認該名男子為莊宗霖（本院卷第158-159頁）。又被告WeChat暱稱為「閃電俠」，警方係以「閃電俠」暱稱發送訊息予WeChat暱稱「小飛象傳播娛樂」、已公開張貼「香菸重量包上市了」、「美酒、梅精火熱銷售中」等訊息之莊宗霖，與其議定交易價格，嗣於109年6月24日凌晨見面交易時，當場逮捕莊宗霖，並查獲摻有第三級毒品之咖啡包20包等情，業據宜蘭縣政府警察局111年7月25日警刑科偵字第1110038638號函及所附被告及莊宗霖109年6月24日警詢筆錄、該局109年6月24日警刑科偵字第1090029810號移送書、宜蘭縣刑警大隊網路巡查對話譯文、手機訊息翻拍照片（本院卷第163-169、171-173、175-177、179-191頁），及本院110年度上訴字第2959號、最高法院111年度台上字第956號刑事判決（本院卷第209-225頁）載之甚明。上述警方查獲莊宗霖之案件，係經起訴及審判，並據本院上開字號判決認定莊宗霖販賣第三級毒品未遂罪，處以有期徒刑1年10月確定，有卷附該判決可參。

⑶警方係以「閃電俠」暱稱，對於暱稱「小飛象傳播娛樂」之人進行誘捕偵查，此觀前開宜蘭縣刑警大隊網路巡查對話譯文，警方部分記載「（B）蘇建穎（暱稱：閃電俠）」、涉嫌人部分記載「（A）暱稱：小飛象傳播娛樂」，至為明確；警方所提供上開莊宗霖販賣第三級毒品未遂案件之手機訊息翻拍照片中，經標明「警方使用手機」者，與被告經扣案之手機，其右上角保護貼有甚為相似之刮痕，業據本院當庭勘驗無誤（本院卷第275頁），以上足認警方係持用被告手機，以被告「閃電俠」暱稱發送訊息予暱稱「小飛象傳播娛樂」之莊宗霖，進而實施誘捕偵查，並查獲莊宗霖。

⑷被告係於查獲當下即供出毒品來自莊宗霖，明確指認莊宗霖曾經販賣毒品咖啡包及愷他命予己，嗣警方依被告所供，使用被告手機及帳號實施誘捕偵查，因而成功查獲莊宗霖販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述。以被告一經查獲，即刻供出毒品來自莊宗霖，其間無任何推拖遲延，適可排除被告為求減免其刑，事後蓄意誣指之可能。警方係使用被告手機及帳號實施誘捕偵查，若無被告之指證及配合，斷無可能發生，且警方經被告同意下，使用被告暱稱「閃電俠」之身分進行誘捕偵查，購毒者形同被告，得認莊宗霖經查獲之販賣第三級毒品未遂犯行，其交易對象為協助警方辦案且無購毒真意之被告。

⑸雖莊宗霖經查獲之犯行，係發生在被告如附表一編號1、2所示犯行之後，惟按販賣毒品交易之雙方，為免遭到查緝，莫不極盡所能掩飾相關跡證，要求被告必須提出足以證明自己犯行之前，向所供對象購入毒品之確切交易資料，勢令被告難以供出毒品來源，不無違背是項減免規定鼓勵供出毒品來源，進而瓦解販毒網絡之立法意旨。甚且，被告供出毒品來源，必須指證他人涉犯該條例第4條至第8條之罪名，顯有遭受他人報復之虞，若乏一定之誘因，諒無人甘冒危險挺身而出，自難滲透販毒網絡，此即立法者設立該減免規定之原因。倘若偵查機關告以該條例供出毒品來源因而查獲之減免規定時，未一併揭露該減免規定於適用上之限制，致被告未能將之納入考量，進而承擔遭到他人報復及無從適用減免規定之雙重不利益。則被告基於對國家之信任而供出毒品來源，卻因偵查機關揭露資訊不足，致事後無從受到減免之寬典，除違背減免規定之立法目的外，亦將造成不正取供之疑慮，陷國家於出爾反爾之不義。是判斷被告是否供出毒品來源因而查獲，於偵查機關未明確揭露減免規定於適用上限制之情形，除被告所供對象經查獲之犯行應係提供毒品予被告之外，應綜合被告犯行與所供對象經查獲犯行間一切情狀，包括前後時間是否密接、毒品型式相同與否、毒品數量有無矛盾等，得否合理推論具有直接關聯為妥。

⑹查被告於109年6月24日警詢時，係經警方告以「依據毒品危害防制條例第17條，供出毒品上游來源者得減輕其刑，你是否願意提供」下，進而供出毒品來源（11381號偵卷第15頁）；109年12月10至11日警詢及偵訊時，係先經警方告以該條例第17條之法條文字，後經檢察官訊以「上開毒品來源為何」（635號偵卷第24、77頁），進而供出毒品來源，上開告知並未揭露減免規定於適用上之限制。被告如附表一編號1、2所示之犯行，與莊宗霖經查獲之犯行，相差1日、不到2月，時間上堪稱密接，但被告如附表一編號3所示之犯行，則與之相差約半年之久，難謂密接；被告如附表一編號1、2所示之犯行經查獲之毒品，與莊宗霖經查獲之毒品，均為摻有第三級毒品之咖啡包，且均有一定數量，但被告如附表一編號3所示之犯行，係持有第二級毒品，毒品型式明顯不同。另警方查獲莊宗霖，除有被告指證之外，復有莊宗霖坦承與「閃電俠」交易之自白、「閃電俠」與「小飛象傳播娛樂」WeChat對話紀錄、莊宗霖經警方搜索查獲之毒品咖啡包等證物可資佐證，客觀證據非屬薄弱。是整體觀察被告供出毒品來自莊宗霖之內容及警方依被告所供查獲莊宗霖販賣第三級毒品未遂之過程，得以認定被告如附表編號1、2所示之犯行，與被告所供並經查獲之犯人及犯行間，具有直接關聯，且為警方知悉並據以確實查獲，依前開說明，該部分犯行均應依該條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告如附表一編號1所示之販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、該條例第17條第2項、第1項遞減其刑，最低處斷刑可判處有期徒刑7月；如附表一編號2所示之販賣第三級毒品犯行，經依該條例第17條第2項、第1項遞減其刑，最低處斷刑可判處有期徒刑1年2月；如附表一編號3所示之持有第二級毒品犯行，法定本刑為2年以下有期徒刑，以被告販賣及持有毒品數量而言，難謂有何情輕法重，致罪責與處罰不相對應，而顯可憫恕之情形，核無刑法第59條酌減其刑規定之適用。

⒌被告如附表一編號1、2所示犯行之減輕事由，應依刑法第71條第2項規定遞減其刑。

㈢原審就被告如附表一編號1、2所示之犯行予以科刑，並定其應執行之刑，固非無見。惟原審未審認被告形同莊宗霖經查獲販賣第三級毒品未遂犯行之購毒者，且被告此部分犯行，與莊宗霖經查獲之犯行間，前後時間密接、毒品型式相同、毒品數量並無明顯矛盾，且被告一經查獲，隨即指證毒品來源，復提供手機及帳號供警方持以進行誘捕偵查，警方因而查獲毒品來源其人、其事及扣得一定數量毒品，得以合理推論被告犯行與所供毒品來源間具有直接關聯，遽認本件無該條例第17條第1項規定之適用，難謂允洽。被告上訴指摘原判決如附表一編號1、2部分未適用該條例第17條第1項減輕其刑，致科刑及定執行刑過重，為有理由，應由本院就原判決關於如附表編號1、2刑之部分暨定應執行刑均撤銷改判。至指摘原判決如附表一編號3部分未適用該條例第17條第1項減輕其刑部分，因被告所供毒品來源莊宗霖係經查獲犯販賣第三級毒品未遂罪，與被告如附表一編號3所示之持有第二級毒品犯行，毒品型式迥然有異，難認其間有何直接關連，且原判決就該部分所科處刑度為得易科罰金之有期徒刑3月，就被告持有毒品數量多寡及時間久暫而言，合於罪刑相當，尚無恣意或濫用裁量可言，核無理由，應予駁回。

㈣爰以行為人之責任為基礎，參考被告所述、本院被告前案紀錄表、卷附與被告罪責及個人情狀相關之資料，審酌被告係為毒友間互通毒品，並從中獲取不法利得之犯罪動機及目的；係於網路上張貼兜售毒品訊息，再與購毒者議定毒品數量及價格，嗣後見面交易之犯罪手段；明知毒品為國家所嚴格查禁，卻仍鋌而走險；如附表一編號1部分係以4,000元價格販賣摻有第三級毒品咖啡包10包，價格及數量非微，惟經警方誘捕偵查而查獲，毒品尚未流通擴散，如附表一編號2部分係以6,000元價格販賣摻有第三級毒品之咖啡包5包、第三級毒品愷他命2包，價格及數量非微，且已完成交易，毒品已流通擴散等與罪責相關之事項，兼衡未婚、無子女、剛退伍，在家裡餐廳幫忙之生活狀況；前於102年間因持有第二級毒品犯行經判處拘役50日確定、107年間因傷害、毀損犯行經判處應執行有期徒刑6月確定之品行；高中肄業之智識程度；供出毒品來源對於破獲販毒網絡之功效，尚屬有限；偵查及審理時均坦承犯行之態度等與社會復歸可能性相關之事項，分別量處如主文第2項所示之刑，復考量被告整體犯罪均為販賣毒品犯罪，罪名及罪質相同，且於密集期間內實施，並整體社會復歸之可能性，定其應執行之刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項、第2項（修正前），刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。