臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳威諭

選任辯護人

謝宗安律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1401號，中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第38699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、審理範圍上訴人即被告陳威諭（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國112年9月6日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），被告於本院112年12月7日審理時表示僅就量刑上訴，對原審所認定的犯罪事實、罪名及沒收部分不再爭執，不在上訴範圍內等語（見本院卷第218至219頁），已明示僅就刑的部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，合先敘明。

貳、刑之加重、減輕事由

一、被告非屬累犯

(一)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。

(二)檢察官固於本院審理時主張被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105年度簡字第8132號簡易判決處有期徒刑4月確定，且於106年9月23日執行完畢，本案應構成累犯云云（見本院卷第228頁），惟查：1.受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

2.被告前(1)因施用第二級毒品案件，經新北地院以105年度簡字第8132號簡易判決處有期徒刑4月確定《執行字號為臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）106年度執緝字第1829號，該指揮書所記載徒刑期間為「106年5月24日」起至106年9月23日止》；(2)因持有第二級毒品案件，經新北地院以106年度審訴字第1056號判決各處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年4月確定（執行字號為新北地檢署106年度執字第17948號）；(3)因施用第二級毒品案件，經新北地院以106年度簡字第6097號簡易判決處有期徒刑4月確定（執行字號為新北地檢署107年度執字第1674號），此3案件嗣經新北地院以107年度聲字第700號裁定應執行有期徒刑1年8月，並經本院以107年度抗字第618號裁定抗告駁回確定（執行字號為新北地檢署107年度執更字第2994號，徒刑期間為自110年6月24日起至112年2月23日止；該執行指揮書並註銷新北地檢署106年度執緝字第1829號、106年度執字第17948號及107年度執字第1674號執行指揮書），上開案件乃接續另案所定應執行有期徒刑4年6月（執行字號為新北地檢署107年度執更字第2993號；徒刑期間為自「106年5月24日」起至110年6月23日止）後執行，於110年2月2日因縮短刑期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表足憑（見本院卷第58至64頁）。稽之本院被告前案紀錄表，可知前開新北地檢署107年度執更字第2994號案件所執行徒刑期間為自110年6月24日起至112年2月23日止（見本院卷第61頁），此段期間即為1年8月，並未扣除任何已執行期間，堪認檢察官於本案所主張被告構成累犯即105年度簡字第8132號簡易判決所處有期徒刑4月，因被告於110年2月2日即縮短刑期假釋出監，於本案發生時根本尚未執行（本案犯罪時間為111年5月17日），顯無從論以累犯，是檢察官上開所指，無足憑採。

二、本案有刑法第25條第2項規定適用被告雖與共犯簡堃宬（業經原審判處有期徒刑2年8月確定）共同著手於本案販賣第二級毒品甲基安非他命行為，惟因喬裝買家員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、無毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定適用「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」毒品條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及原審均否認犯行，縱其於本院審理時坦認本案共同販賣第二級毒品未遂犯行，亦與毒品條例第17條第2項規定不合，自無從依該條項規定減輕或免除其刑。

四、無毒品條例第17條第1項規定適用「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」為毒品條例第17條第1項所明定。查本案並未因被告供述而查獲其他正犯、共犯，有桃園市政府警察局大溪分局112年9月19日溪警分刑字第1120028467號函可按（見本院卷第103頁），自無從依毒品條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

五、無刑法第59條規定適用

(一)刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

(二)查毒品之流通，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知。經本院審酌被告為本案犯行之手段、所欲販賣第二級毒品甲基安非他命之數量為10公克，價格為新臺幣（下同）2萬4,000元，情節非輕，被告所為本案犯行將造成毒品流通及戕害他人身體健康，且被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒品未遂犯行對社會風氣及治安之危害程度，殊難認有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，所為不符刑法第59條規定，無該條規定適用。被告、辯護人請求依刑法第59條規定減輕被告刑度云云，自無可採。

參、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品未遂罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台上字第168號判決意旨參照）。查被告於本院審理時已自白本案販賣第二級毒品未遂犯行（見本院卷第218、226至228頁），其對於本案犯行之犯後態度，與於原審否認犯行之情狀已有不同，當有悔悟之心，原審於量刑時未及審酌上開得為科刑上減輕之量刑情狀，容有未洽。被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，然其以原審量刑過重，請求從輕量刑等語為由提起上訴，則非無理由，原判決關於被告刑之部分無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品條例所列管毒品，對人身心健康危害甚鉅，且知悉販賣毒品行為乃我國法律嚴格禁止之行為，不思循正當途徑獲取財物，竟無視毒品對於他人身心健康之戕害及政府制定毒品條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為如原判決事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，危及社會秩序，應予非難，然尚未實際販賣流入市面即經警查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，被告於本案所欲販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格及其實際上參與本案犯罪程度，參諸被告於本院審理時已坦認犯行之態度，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳國中畢業之智識程度，先前曾從事電子組裝工作，月收入約5萬元，本案發生時無業，無家人需要扶養之生活狀況（見本院卷第133、229至230頁）等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

伍、本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官許景森於本院實行公訴。