臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

邱思衛

選任辯護人

黃慧仙律師

上訴人

即被告

巫愷軒

指定辯護人

鄭瑜凡律師（法扶律師）

上訴人

即被告

黃宏哲

選任辯護人

馬中琍律師

上訴人

即被告

王煒翔

指定辯護人

邱陳律律師

上訴人

即被告

汪思瑀

選任辯護人

鍾亦奇律師

被告

林興鴻

指定辯護人

胡鳳嬌律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第430號，中華民國112年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第10872、13389、16459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱思衛（微信暱稱「紅紅」）、巫愷軒（微信暱稱「睡眠軟糖」）、林興鴻（微信暱稱「今晚打老虎」）、黃宏哲（微信暱稱「星仔★」）、王煒翔（微信暱稱「EDM」、「煒」）、汪思瑀及王思偉（微信暱稱「招財」，由臺灣士林地方法院審理中）等人均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所列管之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有；愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等均係毒品條例所列管之第三級毒品，而「硝西泮（耐妥眠）」為同條例列管之第四級毒品，均不得非法持有逾量、意圖販賣而持有。其等竟共同基於意圖販賣而持有「第二級毒品而混合第三、四級毒品」、「第二級毒品而混合第三級毒品」、「第二級毒品而混合第四級毒品」、「第三級毒品」、「第三級毒品而混合第四級毒品」、「第三級毒品而混合二種以上毒品」之犯意聯絡，於邱思衛、巫愷軒及林興鴻在民國109年12月間共同租用臺北市○○區○○街00巷00號3樓租屋處（下稱酒泉街處所）之後，起意以該處作為放置毒品之據點，再由邱思衛於其後之不詳時間出資購買如附表所示愷他命、毒品咖啡包放置於酒泉街處所，並由邱思衛訂定價格，黃宏哲、林興鴻、王煒翔、王思偉負責販售，巫愷軒、汪思瑀則在酒泉街處所受黃宏哲等人委託於必要時將處所內毒品帶下樓以為交付，而以上開方式分工而伺機出售。

二、惟110年5月26日下午，邱思衛、巫愷軒因另案運輸毒品案件（業經臺灣臺北地方法院以110年度訴字第697號判處罪刑，嗣經本院以111年度上訴字第1582號判決撤銷原審判決另判處罪刑【巫愷軒上訴本院後又撤回上訴】，並經最高法院112年度台上字第1310號判決駁回上訴確定）遭警逮捕時，林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀因恐為警查察，即將放置在酒泉街處所內之如附表編號二、三所示毒品，搬運至黃宏哲駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車）內，再由林興鴻駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱B車）陪同黃宏哲將A車停至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場後，林興鴻再將B車停至臺北市○○區○○路000巷00號地下2樓停車場；王思偉再於110年5月28日陪同林興鴻將如附表編號三所示毒品，搬至B車上，黃宏哲並要求林興鴻將車輛鑰匙藏放於左後車輪上，以躲避警方查緝。其後經警於同年月30日晚間，拘提林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀到案，且搜索酒泉街處所及A車、B車，乃扣得如附表各該編號所示之物（各該毒品成分及數量均詳如附表所示）。

三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審判範圍：

一、檢察官起訴書原記載略以：上訴人即被告邱思衛發起、主持、操縱、指揮販賣毒品之犯罪組織、上訴人即被告巫愷軒、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀及被告林興鴻則參與上開犯罪組織（下稱被告6人），共同基於販賣第三級毒品、販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，於109年12月13日起至110年5月26日期間，販售愷他命予微信暱稱「晴天」、「可有可無」、「小葉」、「林逍遙」及其他不特定之人，而指邱思衛犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪、巫愷軒、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀及林興鴻均犯同條例第3條第1項後段之罪，且其等6人均犯毒品條例第9條第3項、第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品等罪嫌等語，惟並未就販賣毒品之對象、時間、交易內容及罪數予以特定，嗣經檢察官以補充理由書補充起訴被告6人販賣毒品之對象與交易內容，分別為暱稱「晴天」之張字宏、暱稱「可有可無」之何宗霖、真實姓名年籍不詳、暱稱「小葉」之人（各次販賣內容詳參原審卷二第347、365至367頁）。

二、原審審理後認為被告6人被訴販賣毒品共三罪及組織犯罪防制條例第3條第1項前段、後段部分均不能證明，乃變更起訴法條，判決認被告6人均犯毒品條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上及同條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，並於其理由「貳之一、㈢」說明無證據證明被告6人犯販賣毒品罪之理由，復於其理由「貳之四」就組織犯罪防制條例部分均不另為無罪之諭知。

三、檢察官不服原審判決，就被告6人被訴販賣毒品予張字宏（「晴天」）、何宗霖（「可有可無」）、「小葉」等人，及組織犯罪防制條例部分（即檢察官起訴部分全部）均提起上訴，而邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀亦均不服原審判決提起上訴。是本院審判範圍即為檢察官補充更正後所起訴之全部犯罪事實。

四、辯護人雖辯稱檢察官於原審審理中業已說明起訴書記載扣案毒品部分不在起訴範圍，且被告6人被訴販賣毒品，共三罪部分，未經原審於主文宣示成立犯罪與否，應屬未經一審判決，無從提起上訴，自非本院審判範圍云云。惟起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官於起訴時如有所主張，固足為法院審判之參考，然法院依起訴之全部犯罪事實而為觀察，本於獨立審判之原則所為認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束，最高法院111年度台上字第5458號、111年度台非字第7號判決意旨均同此見解。本案檢察官雖起訴被告6人關於違反毒品條例部分係涉犯販賣毒品共三罪，然此部分因不能證明，而應變更起訴法條（罪數關係與起訴法條之變更，詳後「論罪科刑」部分所述），自不受檢察官起訴主張之拘束，原審亦就此部分有所說明（參原判決第6頁「貳、一㈢」、第7頁「貳、二㈠之⑵」），應認此部分已經原審審理；檢察官於原審審理中另說明關於黃宏哲、林興鴻、王思偉等人搬運毒品之過程並未起訴販賣未遂，僅係在佐證被告6人共同持有大量毒品是要用以販賣等語（原審卷二第347至348頁），僅係確認該部分事實並未另外起訴「販賣未遂」，而非指該部分不在起訴範圍，況檢察官業已詳述被告6人持有扣案大量毒品確實係供販賣所用，合於本院所為之認定（詳後「論罪科刑」部分之說明）。亦即被告6人涉犯販賣毒品共三罪部分已經原審審理，而持有扣案毒品部分本為起訴範圍且經原審審理，復經檢察官提起上訴，自均為本院審判範圍。辯護人執前詞爭執起訴範圍、本院審判範圍，並非可採。

貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查林興鴻於本院準備程序及審理中均未到庭、王煒翔於本院審理中未到庭，然本案言詞辯論終結前，檢察官、邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、王煒翔（於準備程序中）、汪思瑀及被告6人之辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷一第306至329頁、本院卷四第33至55頁【王煒翔部分警詢陳述、偵訊或原審訊問時以被告身分所為陳述，因被告辯護人等爭執其證據能力，本院未於認定犯罪事實之證據中予以援用，僅於「參之二、㈢⒋」說明被告辯解不可採時作為彈劾之用】），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

參、得心證之理由：

一、王煒翔、林興鴻於本院審理中均未到庭，惟王煒翔於本院準備程序及前次審理程序中僅坦承持有扣案毒品，否認有何販賣意圖，辯稱：扣案毒品是友人賭博欠債拿來抵債的云云（本院卷一第300頁、本院卷二第51、75、129頁），林興鴻於原審審理中則否認犯行，邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、汪思瑀均矢口否認犯行，其等5人均辯稱：扣案毒品與我無關云云。

二、經查：

㈠邱思衛、巫愷軒與林興鴻於109年12月間共同租用酒泉街租屋處；邱思衛、巫愷軒於110年5月26日下午因另案運輸毒品案件為警查獲、逮捕，而林興鴻則於同日稍晚與汪思瑀、黃宏哲、王煒翔一同將放置在該處所內之如附表編號二、三所示毒品，搬運至黃宏哲駕駛之車牌號碼A車內，再由林興鴻駕駛B車陪同黃宏哲將A車停至臺北市○○區○○○路0段000號地下2樓停車場後，林興鴻再將B車停至臺北市○○區○○路000巷00號地下2樓停車場，王思偉再於110年5月28日陪同林興鴻將如附表編號三所示毒品，搬至B車上，嗣經警於同年月30日晚間，拘提林興鴻、黃宏哲、王煒翔及汪思瑀到案，且搜索酒泉街處所及A車、B車，扣得如附表各該編號所示之物等情，為被告6人所不爭執（邱思衛：原審卷一第366至367、390至391頁、本院卷一第304至305頁；巫愷軒：偵13389卷第55頁、偵10872卷三第157至159頁、原審卷二第90、116頁、本院卷一第304至305頁；黃宏哲：偵10872卷一第215至217頁、聲羈卷第268至270頁、原審卷一第130至131頁、本院卷一第304至305頁、本院卷三第124頁【黃宏哲僅承認駕駛及停放車輛，否認搬運及知悉車內有毒品】；王煒翔：偵10872卷一第281至285頁、聲羈卷第242頁、偵10872卷二第236、259頁、偵10872卷三第101、145頁、原審卷一第151頁、本院卷一第304至305頁；林興鴻：偵10872卷一第199至205頁、聲羈卷第232、234頁；汪思瑀：偵10872卷二第195至197頁、原審卷一第139至140頁、本院卷一第304至305頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片、監視錄影畫面截圖（110年5月26日、28日）（偵10872卷一第53至57、59至63、69至71、75至85、87、159、163至177、279頁）、車輛詳細資料報表、交通部公路總局新竹區監理所中壢監理站110年7月9日竹監壢站字第1100191352號函所附汽車異動歷史查詢（偵10872卷二第345頁）、扣案毒品照片（偵16459卷二第201至258頁）等在卷可稽；而扣案如附表所示之物經鑑定所含毒品成分，則詳如附表所示，並有內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）110年9月10日刑鑑字第1100083933號鑑定書在卷足憑（偵10872卷三第199至211頁）；另扣案毒品咖啡包上分別經採得與巫愷軒、黃宏哲、林興鴻檔存指紋卡相符之指紋乙節，亦有刑警局110年8月5日刑紋字第1100058351號鑑定書在卷可憑（偵10872卷三第169至198頁）。惟：起訴書附表就扣案毒品部分於①編號二A之「毒品咖啡包共6418包」的㈣⒊贅載「及微量第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」，應予刪除更正；②編號二A之「毒品咖啡包共6418包」的既未檢出毒品成分，為免誤會，則予刪除內容之記載，僅保留編號以供核對；③編號二D的「第三級毒品愷他命」漏載G1至G16部分，應予補充；④編號三之數量，扣押物品目錄表雖記載1053包，應以鑑定書核算確認之數量即1502包為正確。

㈡扣案毒品確係被告6人與王思偉共同持有，且持有之目的係供販賣之用，而均該當意圖販賣而持有之犯行，茲說明如下：

⒈汪思瑀、王煒翔、巫愷軒、林興鴻分別證述如下：

⑴汪思瑀於110年6月18日、9月11日、9月24日偵訊時、原審112年3月16日審理時及本院113年4月9日審理時分別具結證述：我從林興鴻開始租酒泉街處所時就有住在那裡，黃宏哲也會過去酒泉街處所，只是不住在那裡；我手機裡的一段王思偉12月13日生日那天的影片，白衣男子是邱思衛，他在精神喊話，就是後面有意思要賣毒品，他那天酒喝多了把他以前的豐功偉業講給我們聽；110年5月26日那天是林興鴻打電話叫我把王煒翔叫起床，我再打電話叫黃宏哲過來搬毒品放到別的地方；酒泉街處所是放置毒品的地方，這些毒品是邱思衛的，邱思衛找王思偉、黃宏哲、林興鴻、王煒翔一起賣毒品，數量有幾百包，是用手機微信暱稱「小山本」的管道販賣；酒泉街處所有三個箱子，分別是林興鴻、王煒翔、黃宏哲的，如果從裡面拿了毒品就要放錢在箱子裡，之後邱思衛會跟他們對帳，「小山本」手機有1支，要賣的人帶出去，我有看著他們帶「小山本」出去，另外會開A車，A車本來是王煒翔要買，跟邱思衛一人一半，後面又過戶掉；先前因為王思偉吃藥（按：即毒品）吃到開車撞車，錢也被他用掉，邱思衛很生氣，也擔心他，因為不止1、2次，所以把王思偉趕出去，他的角色就換成林興鴻。（提示扣案毒品初驗圖片逐一說明）藍色藥丸好像是搖頭丸，我有在箱子裡看過，1包1包的粉末是愷他命，還有咖啡包，是「葡萄」、「彩惡（音譯）」、「MONCLER」、「大力水手」、「王老吉」、「小新」、「膠原蛋白」，「3個5」、「蘋果」，有的我忘記了，出售的價格不一樣，都是林興鴻、黃宏哲、王煒翔、王思偉他們在定，巫愷軒也有在酒泉街處所，他會幫忙拿毒品，我也會幫王思偉拿毒品下樓。我當時是因為男朋友王思偉而認識本案其他共犯，才會去酒泉街處所住，一開始時我有該處所鑰匙，該處所飯廳處，平常就會放咖啡包、愷他命等毒品，是打開、看得到的；我警詢時所說對話紀錄中稱呼「老闆」的人就是邱思衛，這是實在的，另外陳述110年5月26日那天邱思衛出事後，林興鴻用facetime打電話跟我說要我把王煒翔叫起床「撤」，就趕快把我知道放在廚房有毒品的箱子搬到客廳，王煒翔把林興鴻房間裝有毒品的箱子、袋子也搬到客廳，然後黃宏哲開車到樓下，我們就趕快把東西搬上車，是我打電話叫黃宏哲開車過來等這些過程，我有照實說等情（偵10872卷二第189至199頁、偵10872卷三第119至129、261頁、原審卷三第192至196、201頁、本院卷二第216至218、224至225、227、231頁）。

⑵王煒翔於110年6月29日、9月6日、9月13日偵訊時、112年5月18日原審審理、本院113年3月12日審理時具結證以：酒泉街處所是邱思衛、巫愷軒、林興鴻租屋處，我跟巫愷軒、邱思衛、林興鴻、黃宏哲等人都稱呼那裡是辦公室，汪思瑀則稱呼為家，就是一個擺放毒品的地方，我如果去那裡睡覺就會睡在客廳，汪思瑀會睡靠門那一間，我手機裡微信群組「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」「紅紅」是邱思衛、「今晚打老虎」是林興鴻、「睡眠軟糖」是巫愷軒、「EDM」是我（之前用「煒」）、星星圖案是黃宏哲，「睡眠軟糖」所稱的大哥就是邱思衛。「湯」是指藍色搖頭丸，售價1顆新臺幣（下同）400元，水手就是大力水手圖案的毒品咖啡包，售價1包400元，葡萄是指葡萄圖案的毒品咖啡包，售價1包400元，蘋果是指蘋果圖案的毒品咖啡包，售價1包700元，膠是指膠原蛋白毒品咖啡包，售價1包460元，菸的圖案是指愷他命，售價1公克1,800到1,900元之間，售價是邱思衛說的。A車一開始是我買的，因為賭錢賭到沒錢，跟邱思衛借錢，車子抵押給他，後來車子有很多人在使用，我跟黃宏哲用比較多，對話中邱思衛所說「公司車」就是A車，（提示扣案毒品鑑定採證紀錄逐一說明）扣案毒品有「葡萄」、「蘋果」、「螞蟻」、「膠原」、「MONCLER」、「小星」；（提示卷附咖啡包逐一說明）咖啡包有「葡萄」、「惡魔」、英文稱呼的B開頭、「王老吉」、「蠟筆小新」、「膠囊」、「螞蟻」、「蘋果」，有些沒印象了。對話紀錄中邱思衛說「客人慎選」是說以後要賣毒品的客人要慎選。扣案的藍色、橘色丸狀物品都是搖頭丸，我們稱呼「湯」，粉狀物品是愷他命。110年5月26日我跟汪思瑀、林興鴻搬到黃宏哲所駕駛車輛上的毒品平常都放在酒泉街處所飯廳，飯廳有放箱子、就是放毒品，也會放錢，箱子分別是我、黃宏哲、林興鴻的；我會跟邱思衛對毒品帳，黃宏哲也有在賣毒品咖啡包，我手機裡截圖44「20膠（哲）＝9000」是林興鴻記帳後傳給我跟我對帳，是膠原蛋白咖啡包，而備忘錄300、350、400的差別是因為裡面成分不同，蘋果跟膠原蛋白比較貴，因為成分比較高，吃起來效果比較好、比較有感覺。巫愷軒說他是受我、林興鴻、黃宏哲指示交付毒品給別人，這是對的，汪思瑀也是跟巫愷軒一樣的模式。我有跟邱思衛詢問過毒品咖啡包價格。在偵查中所述酒泉街處所是擺放毒品的地方、我稱呼辦公室、林興鴻如果去酒泉街處所會跟巫愷軒睡同一間、關於毒品及咖啡包的售價、我們準備要賣毒品咖啡包只是還沒有賣出去、我針對「110年4月17日14時28分」周偉晟傳送的訊息解釋說因為辦公室裡面有存放毒品，怕被警察抓，所以周偉晟提醒我們要小心，另針對「110年4月27日19時13分」邱思衛傳送的訊息解釋是我們在討論後續要怎麼賣毒品，邱思衛提醒賣毒品咖啡包時不要亂賣給一些奇怪的人，還有A車後來抵押過戶給邱思衛，這部車之後的使用都是邱思衛說了算、毒品由我跟邱思衛對帳等陳述都是實在等語（偵10872卷二第259至265頁、偵10872卷三第99至109、141至152頁、原審卷三第274、277頁、本院卷二第73、83至87、93、97至99、101頁）。

⑶巫愷軒於110年7月15日偵訊時、本院113年3月12日審理時具結證稱：我稱呼酒泉街處所為辦公室，因為那裡是販賣愷他命、咖啡包等毒品的地方，包括我、汪思瑀、林興鴻、王煒翔、黃宏哲、邱思衛都會在那裡；毒品是邱思衛的，都是他在聯絡、他在管理，他會跟黃宏哲、王煒翔、林興鴻等人確認數量；邱思衛、黃宏哲、王煒翔會叫我拿毒品下樓，他們用facetime打給我，林興鴻也有叫我拿下去過，我跟汪思瑀都在家裡，汪思瑀也會受邱思衛、林興鴻、黃宏哲、王煒翔委託拿毒品下樓；我在「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」裡面暱稱是「睡眠軟糖」。「紅紅」是邱思衛、「今晚打老虎」是林興鴻，「EDM」是王煒翔、「SUN RAH 」是周瑋晟、星星圖案是黃宏哲。王思偉跟我都認邱思衛當哥哥，因為他比較會賺錢，有時候用毒品、有時候用地下匯兌；我1天在酒泉街處所大概待8小時，下午出現、凌晨回家睡覺，或是直接睡在那裡，我是因為手受傷、截肢，找不到工作，才會跟他們在一起，開始參與他們販毒事情時，汪思瑀就已經在那邊了，我看到的汪思瑀會從半夜待到早上。我不清楚毒品咖啡包售價，他們是用包裝分種類。王煒翔的毒品是放在酒泉街處所的冰箱旁邊，是紙箱；5月26日另案被查獲前，我跟邱思衛、林興鴻住在酒泉街處所，王煒翔那幾個月也睡在那裡。王思偉生日那天的影片，是邱思衛喝醉了在講他販毒的豐功偉業給在場人聽等語（偵13389卷第47至59頁、本院卷二第56、59、66、68至69、72頁）。

⑷林興鴻於110年5月30日偵訊時具結證述：5月26日下午蒐證照2-5照片中的人是我和王煒翔，要搬紙箱去A車，當時是黃宏哲開A車，黃宏哲叫我開我的車跟著他走，到地下停車場，之後王思偉有來找我，我載王思偉到地下停車場，因為黃宏哲叫王思偉去A車搬1箱到我車上，黃宏哲並且叫我把車鑰匙放在我車子左後輪上；我與余家懿對話紀錄中提到的辦公室就是酒泉街處所，大哥即邱思衛會找一些人過去那裡，那裡是我們合租的，邱思衛也會稱呼那裡是辦公室，也有人稱呼為家，我的微信暱稱是「今晚打老虎」，我有在「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組裡面，紅紅是邱思衛、EDM是王煒翔、星星是黃宏哲、睡眠軟糖是巫愷軒、SUN RAH是周偉晟，群組裡面提到「菸」是愷他命菸，把愷他命加到菸裡面；A車一開始是王煒翔的，後來賣給何人我不清楚，但有看到是王煒翔跟黃宏哲在用，邱思衛都稱為公司車。「湯」是指搖頭丸、「水手」是咖啡包，我記載的4湯2水手、2水手1湯、5葡萄5水手5湯、1葡萄、6水手、120喝、8蘋果、9煙、25膠、20膠這些都是毒品紀錄，是我跟王煒翔拿，20膠後面「（哲）」是20個膠原蛋白透過王煒翔向黃宏哲拿，因為我怕忘記，所以就這樣記載，我跟王煒翔的對話紀錄提到「大哥記事本的帳已經有扣」，因為王煒翔的帳是跟邱思衛對，我是跟王煒翔對等語（偵10872卷一第203至207頁、偵10872卷二第287至293頁）。

⑸綜合上開證述，酒泉街處所為邱思衛、林興鴻、巫愷軒所承租，汪思瑀因男友王思偉之關係而認識其等，亦經常住於該處，王煒翔、黃宏哲亦經常出入該處或留宿，其等稱呼該處為「辦公室」、「家」，並有成立「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組，邱思衛暱稱為「紅紅」、巫愷軒暱稱為「睡眠軟糖」、林興鴻暱稱為「今晚打老虎」、黃宏哲暱稱為「星仔★」、王煒翔暱稱為「EDM」、「煒」、王思偉暱稱為「招財」；之後該處所為放置毒品的地點，毒品則是由邱思衛提供，邱思衛並與王煒翔就現場毒品之數量、金錢等對帳，而放置該處之毒品有愷他命、毒品咖啡包，咖啡包之價格均不同，也有各種如「葡萄」、「惡魔」、「大力水手」、「王老吉」、「蠟筆小新」、「蘋果」等各式各樣外觀包裝；而扣案如附表編號二、三所示毒品、咖啡包，是110年5月26日當天下午林興鴻以facetime聯繫汪思瑀，汪思瑀聯絡黃宏哲，並叫起當時在酒泉街處所睡覺的王煒翔，一同搬運至黃宏哲隨後駕駛而來的A車，隨後又由黃宏哲要求林興鴻搭載王思偉將A車上如附表編號三之毒品咖啡包搬運至林興鴻所駕駛B車上；而邱思衛曾在109年12月13日王思偉生日當天向在場包括巫愷軒、林興鴻、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀、王思偉等人面前高談闊論關於販賣毒品之事。佐以：

①觀之前引110年5月26日下午林興鴻等人搬運扣案毒品紙箱之監視錄影畫面（偵10872卷一第169頁），其中編號2-5明顯可見紙箱打開，並未封口，足徵其等並不避諱為接觸、搬運紙箱之人知悉紙箱內為毒品咖啡包。

②林興鴻與女友余家懿之對話紀錄（偵10872卷一第387至399頁、偵10872卷二第3至7頁）：對話中提及「大哥」即邱思衛、「辦公室」即酒泉街處所，林興鴻更於女友擔心林興鴻為酒泉街處所承租人，邱思衛另案遭逮捕一事會牽連林興鴻，林興鴻則提及「我不能不待在這 我是承租人 如果裡放空城警方會覺得我一定有份」、「那相對的 警方來了 我可以說我兩個室友都聯絡不上 到底發生什麼事了」、「重點家裡沒東西」、「他們事情都在外面做」、「很多細節是你想像不到的」、「我們是室友」、「朋友來家裡喝喝酒聊聊天」、「犯法了嗎」。另林興鴻告知女友「目前情況全部禁見」、「我們在安排後續」、「叫我們做好防護措施」。林興鴻不僅向女友說明如何卸責，所稱「家裡沒東西」更與其等在邱思衛、巫愷軒另案遭逮捕之後立即將酒泉街處所內毒品移置他處之作為相符。

③王煒翔手機畫面「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組及手機記載內容截圖（偵10872卷二第245至256頁）：內容即有周偉晟傳送的「戒備」；「紅紅」即邱思衛傳送的「高度戒備」、「客人慎選」、標註「Sun Rah」周偉晟並傳送「禁喝」、「誰給他本錢X10倍 一包2500」、「蘋果的底價不要給我講出去」、「你他馬的跟我開公司車出去刷」；另有王煒翔記載與「今晚打老虎」即林興鴻之「4湯2水手2400、2水手1湯1200、5葡萄5水手5湯5250、葡萄400、6水手2000 11200」、「120喝＝44500、8蘋果＝5600、9煙＝19000、25膠＝11500、20膠（哲）＝9000」。

④前引刑警局110年8月5日刑紋字第1100058351號鑑定書（偵10872卷三第169至198頁）：在多個扣案毒品包裝外觀採獲與巫愷軒、黃宏哲、林興鴻相符之多枚指紋。

⑤邱思衛微信帳號「紅紅」（偵13389卷第97頁）。

⑥臺灣臺北地方法院110年度訴字第697號、本院111年度上訴字第1582號、最高法院112年度台上字第1310號判決（原審卷二第283至331頁、本院卷二第261至339頁）：邱思衛、巫愷軒於110年5月26日16時44分許因運輸毒品案為警當場在毒品起運現場查獲、逮捕。

⑦王煒翔手機內存檔邱思衛在眾人面前談話之光碟、本院113年5月2日勘驗筆錄與截圖（光碟附本院卷二證物袋、本院卷三第9至11、15至17頁）：畫面中白色長袖帽T之男子即A男經邱思衛確認為其本人，並經在庭邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、王煒翔、汪思瑀確認其等均為在場之人，且經邱思衛、巫愷軒、黃宏哲、王煒翔一致指認其中之I男即為林興鴻（本院卷三第10至11頁）。是可以確認被告6人均在場，而邱思衛於畫面中對在場人表示「你一個月要拿20萬，我也沒意見」、「你們有辦法跟我一樣嗎？早上8點起來要去拿5箱。要拿什麼？還需要我叫你們嗎？你們自己該做什麼東西，自己怎麼樣負責，1個月給你30萬我也沒意見」、「我們在澳門（音譯）撈多少，都是你們的，但是你們要做出你們應該相對的責任給我，不要說我要一個一個的去盯你們」、「我在說什麼？我也希望，今天去，拿5箱咖啡，不是我去拿，5000包不是我去拿，5000」等語，過程中周遭之人有人發言附和「我也給啦。我也給啦」、「各憑本事」、「對」、或點頭、或舉杯傾聽。若邱思衛只是酒後說醉話，在場之人為何還與之以言語、舉止相呼應？可見汪思瑀上開所證邱思衛是在「精神喊話」，就是在說後面要販賣毒品的事等情，可以採信。被告6人與辯護人均辯稱這只是邱思衛喝醉酒的醉話、在場之人不想理會他云云，並非可採。

⑧本院就汪思瑀手機內與王思偉即暱稱「逼一尢」之人對話語音訊息所為勘驗筆錄（本院卷三第12頁）：其內容即與汪思瑀110年6月18日警詢陳述中經警提示之內容相符（偵10872卷二第152頁），王思偉在語音訊息中稱「如果沒有意外妳們可以試試看用公機打給那個女的，太原路那個妳問她男朋友是不是叫東東」，所稱「公機」顯與汪思瑀前稱邱思衛找王思偉、黃宏哲、林興鴻、王煒翔等人販賣毒品，並使用「小山本」手機作為銷售管道一情不謀而合。

⑨扣案如附表所示愷他命、毒品咖啡包之種類甚多，數量更達數千包以上。

⑩以上均可補強汪思瑀、王煒翔、巫愷軒、林興鴻等人之證述，堪信為真。

⒉邱思衛供述：我有住酒泉街處所，但不一定每天回去，酒泉街處所還有林興鴻、巫愷軒、王煒翔住，汪思瑀偶爾會來，她3個房間都有睡過，我跟巫愷軒、林興鴻、王煒翔、汪思瑀、黃宏哲並沒有仇恨糾紛。「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組裡「@SunRah禁喝」、「誰給他本錢xlO倍」、「蘋果的底價不要給我講出去」、「家裡顧好」、「回家帳一樣要寫」是我寫的，我是希望他們不要再幫周偉晟問毒品價錢，如果他們再幫他問，我就不幫他們問我酒店幹部朋友市價給他們比價等語（偵13389卷第99至101頁、偵16459卷一第159頁）。惟：

⑴邱思衛既不否認「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組中「紅紅」之人所傳送之訊息，也不否認其確實有告知王煒翔等人如「蘋果」等毒品咖啡包之市價，亦即邱思衛即為暱稱「紅紅」之人，其上開所述核與前開汪思瑀、王煒翔、林興鴻所證毒品咖啡包之外觀包裝其中即有包括「蘋果」，以及汪思瑀證以毒品價格由邱思衛等人訂定、王煒翔證稱訂定毒品價格會詢問邱思衛之情各相符合。況且由邱思衛所說「禁喝」、「誰給他本錢xlO倍」之用語，顯然不是在談「報價」之事，參以前開③邱思衛傳送「慎選客人」、「高度戒備」、周偉晟傳送「戒備」之語，可徵王煒翔上開證述「慎選客人」係在說往後販賣毒品之客人必須慎選，因為辦公室即酒泉街處所有存放毒品，所以提醒大家要小心等節，尤可以採信。邱思偉否認知悉酒泉街處所放置有扣案毒品云云，顯非可採。

⑵再由王煒翔、林興鴻所述就毒品部分必須與邱思衛對帳乙節，以及上開所述邱思衛傳送的「誰給他本錢xlO倍」、「蘋果的底價不要給我講出去」，涉及毒品價格一事，堪認汪思瑀、王煒翔所述邱思衛有決定毒品價格之權，可以採信。

⑶因此，綜參「⒈」所述各節與上開邱思衛不利於己之供述，邱思偉不僅知悉酒泉街處所存放有大量毒品，且對於該等毒品有事實上掌控之權力，且係欲對外販售之用。汪思瑀所證，扣案毒品為邱思衛的，邱思衛找王思偉、黃宏哲、林興鴻、王煒翔等人一起販賣毒品之詞，應與事實相符。

⒊黃宏哲供稱：5月29日被拘提當天，警察有在酒泉街處所房間搜到毒品，（提示蒐證照片）在A車旁邊的人是我，我有開過該車，5月26日下午我有把A車開到旁邊停車格，然後去酒泉街處所，後來把車移到停車場，之後把車鑰匙放在酒泉街處所桌上。我偶爾會去酒泉街處所。前揭「⒈之⑸、⑦」王煒翔手機裡面白衣男子說話時（黃宏哲於偵查中否認認識該白衣男子，惟於本院勘驗時已經確實指認該男子為邱思衛，如前所述），我有在場。5月26日我把A車停在酒泉街處所對面，林興鴻、王煒翔、汪思瑀有把1箱1箱的東西搬上車，酒泉街處所有愷他命、毒品咖啡包；我有在「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組內，我的暱稱是「★」等語（偵10872卷一第128、215至217頁、聲羈卷第268頁、偵16459卷一第391頁、原審卷一第130至131頁、原審卷二第46頁）。然查：

⑴黃宏哲雖又辯稱：我忘記5月26日當天是要找朋友還是幹嘛，我要想一下我是跟誰借車，我有跟A車前車主王煒翔借過車，我不知道車鑰匙是不是一直放酒泉街處所，反正車子都在附近，我是被抓之後才知道A車車主有變更云云（偵10872卷一第217至219頁、聲羈卷第269頁），然由其自陳忘記向何人借車、忘記借車目的、無庸他人告知即知悉A車鑰匙在何處等過程，顯然與一般向他人借用車輛之情不符；再者，若其駕駛A車與搬運扣案毒品無關，又何以任由汪思瑀等人搬運多個紙箱上車？次由前揭「⒈之⑸、①」搬運扣案毒品紙箱毫不避諱為接觸之人知悉內容物之畫面，以及「⒈之⑸、④」鑑定書確認扣案毒品包裝外觀（非紙箱外包裝）採集到數枚黃宏哲指紋一情，黃宏哲否認知悉酒泉街處所放置有大量毒品、否認對於搬運放置其當時駕駛之A車上的紙箱內為扣案毒品等物，無足採信。

⑵次由以上汪思瑀、王煒翔所述先由林興鴻聯繫汪思瑀，汪思瑀再叫起睡覺中的王煒翔，其等一起將扣案如附表編號二、三所示共7,920包毒品咖啡包搬運到黃宏哲所駕駛A車上一情，以及林興鴻所述後來黃宏哲要求其載王思偉去A車停放的地下停車場將如附表編號三所示毒品放到B車上，黃宏哲更要林興鴻將車輛鑰匙放在B車左後輪上等情，暨前揭「⒈之⑸⑥」邱思衛與巫愷軒的另案判決與「⒈之⑸②」林興鴻與女友余家懿之對話紀錄，林興鴻在邱思衛另案遭逮捕並羈押禁見之後向其女友陳述「重點家裡沒東西」、「我們在安排後續」、「叫我們做好防護措施」等情，不僅汪思瑀、林興鴻、王煒翔，包括黃宏哲對於酒泉街處所內放置有扣案毒品均知之甚詳，且其等在邱思衛、巫愷軒另案為警逮捕後，為避免後續遭警查獲，方採用前述輾轉搬運、藏放毒品之方式，黃宏哲更要求林興鴻藏放B車鑰匙。是汪思瑀前證述黃宏哲亦係邱思衛找來販賣毒品之人一情、王煒翔上開證述坦承「20膠（哲）」是林興鴻記帳後傳送給其、林興鴻前揭解釋證以「20膠（哲）」意思指20個膠原蛋白毒品咖啡包是透過王煒翔向黃宏哲拿，以及「大哥記事本的帳已經有扣」是因為王煒翔是跟邱思衛對帳等各情，在在可徵黃宏哲對於酒泉街內存放之扣案毒品主觀上有販賣之意圖無訛。

⒋承前各節所述，邱思衛、巫愷軒及林興鴻於109年12月間共同租用酒泉街處所之後，起意以該處作為放置毒品之地方，而如附表所示毒品、毒品咖啡包為邱思衛於其後之不詳時間出資購買放置於該處，且其對於毒品、毒品咖啡包出售有決定價格之權，並找黃宏哲、林興鴻、王煒翔、王思偉等人共同販售毒品，汪思瑀、巫愷軒2人明知前情，仍負責在酒泉街處所依黃宏哲、林興鴻、王煒翔、王思偉等人委託，在必要時將毒品拿到樓下等情，應可認定，被告6人與王思偉就如附表所示扣案大量毒品確有共同持有以伺機對外銷售，主觀上有意圖販賣而持有之共同犯意聯絡無訛。

㈢被告其他辯解不可採之說明：

⒈汪思瑀嗣於原審及本院審理中雖改稱：我在5月26日那天有吸毒，記憶錯亂，偵查中說毒品是邱思衛的、其他共犯用小山本販賣毒品、毒品箱子有3個是黃宏哲他們的，都是我猜的，我沒有確切看到，我眼睛也不曉得有沒有看到，我不知道王思偉對話語音中所說的「公機」是什麼云云（原審卷三第196至198頁、本院卷二第217、220、225、227頁）。然其亦不否認確實說過這些內容（本院卷二第229至233頁），並證稱：偵查中並沒有人用不正方法影響我陳述的內容，我與邱思衛或本案其他共犯沒有糾紛或不愉快等情（原審卷三第192、194頁），而觀諸汪思瑀前述「㈡之⒈⑴」有關偵查中陳述之內容均為自行、主動之陳述，且針對檢察官之提問逐一釐清，並無其所稱因為施用毒品、精神錯亂而可能產生文不對題、邏輯不通等矛盾之處；反觀汪思瑀於本院審理中在檢察官詰問、本院訊問而作證時，經常需思考甚久、多次喃喃自語而未回答、亦有自陳不知道怎麼回答會卡住之情（本院卷二第221至223、226至227、229、231頁），衡以其前揭證述之內容有上開證據資料可以互核，以及汪思瑀於偵查中坦認而證以前開「㈡之⒈⑴」所述之情後陳稱「（有沒有其他陳述？）我怕我講的這些。因為我覺得我講很多，我怕林子豪他們會找到我，因為我跟他們不熟」之詞（偵10872卷二第199頁），以及本案起訴於原審移審訊問時仍確認先前警詢、偵查及該日原審訊問時均意識清楚，沒有受到恐嚇、詐欺、刑求等不正對待，沒有為求交保而為對其他共犯部分為虛偽陳述等語（原審卷一第141頁），可見汪思瑀事後翻異前詞而執前詞否認自己先前陳述，顯係避重就輕、迴護其他被告之詞，不足採信。

⒉王煒翔辯稱：扣案毒品是我的，與邱思衛無關，是「宋仔」賭博賭輸我拿來抵押的云云，然由其就扣案毒品為友人暫時抵押賭債之說詞，前於原審審理中證以：這些是等「宋仔」有錢時會贖回去，現金給我，我要的是現金，不是這些抵押物，「宋仔」只有跟我說大約8,000包，沒有說確切的數字，我也沒有算仔細，賭債大概100萬，我有跟林興鴻說有人抵押東西給我，放他房間等語（原審卷三第274、278至280頁），後於本院審理中證稱：因為人家賭博欠我錢，拿來抵債，有錢再贖回去，前後累積是500萬，沒有任何書面、手機、文字紀錄，林興鴻並沒有問我紙箱裡面是什麼東西，5月26日搬紙箱當天我有搬這些裝有毒品的紙箱，但我喝醉了，不知道誰叫我、搬運過程這些詳情，只是搬到車上，沒有後續，車子被黃宏哲開走停到停車場等詞（本院卷二第75至78、89至94頁）。若扣案毒品確為王煒翔友人因抵押債務而交付，且事後要以現金贖回，其豈有前後就友人抵債之數額竟有100萬與500萬之重大歧異？更無相關資料可以佐證，遑論王煒翔對於抵債之毒品數量並未清點、各種毒品之價格尚且要詢問邱思衛、將毒品放在別人（邱思衛、林興鴻、巫愷軒）住處（就此林興鴻否認有經王煒翔告知，並辯稱：是警察查獲當天有開箱，我才知道在我車上的是毒品，我住的房間與公共區域都沒有看過那些紙箱，直到王煒翔叫我幫忙搬時，我才看見那些紙箱在門口云云【偵10872卷一第205頁】）、任由他人施用（汪思瑀、巫愷軒均稱：會問過王煒翔後施用酒泉街處所紙箱內的毒品、會詢問王煒翔以取得愷他命施用【原審卷三第196至197頁、偵10872卷三第159頁】）？可見王煒翔所謂的扣案毒品為其所持有、係友人抵債暫時放置該處等詞，顯非屬實，王煒翔僅係為其他共犯脫免罪責而虛構上開辯詞。

⒊巫愷軒於110年9月16日偵訊時改稱：只有王煒翔在賣毒品，「小山本」是我亂說的，因為我之前陳述時很緊張云云（偵10872卷三第159、161、163頁161），復於本院審理中證稱：我之前是因為想要交保，把自己不清楚的事情講的好像我知道，我不知道誰有在賣毒品，偵查中說王煒翔他們會叫我、汪思瑀拿毒品下樓，都不是我所知道的，因為我想說我既然卡到這個案子，不如就攬進去，看看怎麼樣，自己起碼先交保，我是照著警察的分析表說的，警察就叫我好好講，之前會說稱呼酒泉街處所是辦公室，是因為問題出現稱呼家或辦公室，我想說既然找到毒品，講成辦公室，跟我比較沒有關係，我是畏罪心態；後來檢察官問我是辦什麼事，我想說檢察官是在看我可不可以配合他，所以我就想說趕快認一認；我警詢中說「高度戒備」是因為趙介佑的新聞，但我當時說怕被警察抄、被牽連的內容是我自己編的；「紅紅」邱思衛傳「客人慎選」是指小心挑選販毒對象，也是不實在，我自己編的；「蘋果的底價不要講出去的『蘋果』講的就是蘋果圖案的毒品咖啡包」也是不實在云云（本院卷二第52、53、55至58、65至70頁），而全盤否認。然由巫愷軒上開說詞，其一方面稱想要交保、畏罪，一方面又稱「既然卡到這個案子，不如就攬進去，看看怎麼樣」、「我想說檢察官是在看我可不可以配合他，所以我就想說趕快認一認」，其刻意虛構事實將自己陷入更嚴重之犯行之中，如何可以達到「畏罪」、「交保」之目的？而由巫愷軒亦陳稱先前之陳述均係出於自由意志，檢察官並沒有說我如果講實話就可以交保等語（本院卷二第52、53、65頁），益徵巫愷軒上開「㈡之⒈⑶」所為證述應係本於自己之見聞，其上開辯詞並無足採信。

⒋而觀諸汪思瑀、王煒翔歷次陳述，其等於110年5月30日經警拘提到案，翌（31）日經法院裁定羈押並禁止接見通信（詳參聲羈卷第254、247頁筆錄記載），其等為警查獲之初對於相關案情均三緘其口，甚至否認知悉110年5月26日當天所搬運紙箱之內容物為何，汪思瑀於110年6月18日起始就相關細節為供述，直至110年9月29日起訴移審經原審訊問時仍確認先前陳述實在且出於任意性（偵10872卷二第145至155頁、原審卷一第141頁）；而王煒翔則是於110年6月22日同意員警勘察其手機後，於同年月29日坦承知悉5月26日所搬運紙箱為毒品，只是準備要賣還沒開始賣，手機內12月13日影像為邱思衛勉勵其等，並於偵訊時具結為前揭與邱思衛相關之證述，嗣於110年9月6日一度稱扣案毒品為其友人抵債而交付予其，為其個人持有，並數度表示共犯間對話紀錄所稱的「大哥」為其本人，試圖將責任攬在自己身上，然經檢察官質以不同對話、犯行時再次確認大哥為人何時則已沉默不答，惟於110年9月13日偵訊時則稱酒泉街處所有3個箱子分屬其與林興鴻、黃宏哲，其需與邱思衛就毒品數量、金錢對帳等本案細節，直至110年9月29日起訴移審經原審訊問時則再次以扣案毒品為其持有而否認扣案毒品與邱思衛有關（偵10872卷二第225至227、235至241、257至267頁、偵10872卷三第97至109、141至153頁、原審卷一第151頁）。其2人既同時經法院裁定羈押禁見，直至原審移審訊問時方均經裁定准以具保停止羈押（原審卷一第142、153至154頁），則若非屬事實，其2人何以在羈押禁見期間可以各自陳述相同、不利於己與其他共犯之事實（包括酒泉街處所放置3個紙箱分屬3人所有、毒品為邱思衛所有、12月13日影像為邱思衛的精神喊話、與邱思衛對帳等等）？而參以林興鴻於110年5月31日經原審法院裁定羈押禁見後，在110年6月30日偵訊時所證：（你的手機紀錄内記載，「要不要租個地方繼續工作」是何意思？）是王煒翔要我跟邱思衛的律師轉達，詢問邱思衛。（工作何内容？）我不清楚，是邱思衛跟黃宏哲、王煒翔、王思偉他們3人的事等詞（聲羈卷第236至237頁、偵10872卷二第295頁），及林興鴻手機備忘錄截圖（偵16459卷一第266頁），無法排除王煒翔透過何管道獲得相關訊息而更易自己之陳述，以迴護其他共犯。因此，更徵汪思瑀於原審及本院審理中翻異之詞、王煒翔改稱扣案毒品為其自己持有云云，均無足憑採。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告6人犯行均堪認定，應依法論科。

肆、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：

一、論罪：

㈠核被告6人所為均係犯毒品條例第9條第3項、第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三、四級毒品罪（附表編號二A㈠）、意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三級毒品罪（附表編號二E）、意圖販賣而持有第二級毒品而混合第四級毒品罪（附表編號二A㈧）、意圖販賣而持有第三級毒品罪（附表編號一、編號二A㈢、㈦、㈩、、、、編號二D）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合第四級毒品罪（附表編號二A㈡、㈥、㈨、、編號二C、編號三）、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（附表編號二A之㈣、㈤、、、編號二B、編號二F）。其等就上開第二級毒品及逾量第三級毒品部分之持有的低度行為應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪（毒品條例第9條第3項為刑法分則之加重，業已變更罪名，不另贅述加重其刑）。

㈡起訴效力所及之說明：被告6人意圖販賣而持有如附表編號二D之「編號G1至G16」愷他命部分，雖未據檢察官起訴書附表記載，然此部分與起訴後經本院認定有罪部分為一罪關係，應為起訴效力所及，且經檢察官當庭補充（本院卷三第289、338、346頁），本院自應併予審理。

㈢變更起訴法條之說明：

⒈公訴意旨略以：被告6人基於販賣第三級毒品、及第三級毒品而混合第四級毒品之犯意聯絡，為下列行為：⑴由汪思瑀於110年5月16日，在暱稱「晴天」之張字弘住處附近，將邱思衛提供之1小包愷他命，以不詳價格販賣予張字弘，再將價金放入酒泉街處所中屬於黃宏哲之紙箱。⑵由汪思瑀於110年5月7日前某日、時，在不詳處所，將邱思衛提供之10包含第

三、四級毒品之咖啡包、愷他命，以5,500元價格販賣給暱稱「可有可無」之何宗霖，汪思瑀再將何宗霖匯入帳戶之價金轉帳至邱思衛帳戶。⑶由王煒翔於110年5月13日，在某全家便利商店，將邱思衛提供之22包含第三、四級毒品之咖啡包、重量不詳之愷他命5包，以1萬7,000元價格販賣給真實姓名年籍不詳、暱稱「小葉」之人，王煒翔再將「小葉」匯入之價金轉帳至邱思衛帳戶。復由王煒翔製作毒品交易帳冊與林興鴻核對後，由林興鴻上報給邱思衛，認被告6人犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品、同條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品等罪嫌。

⒉汪思瑀、王煒翔就上述被訴分別與「晴天」、「可有可無」、「小葉」交易之販賣毒品犯行雖曾於偵查中為認罪之陳述，然於原審及本院審理中則均否認涉犯前揭犯行，汪思瑀辯稱其僅有幫助「晴天」施用，而邱思衛、黃宏哲、林興鴻、巫愷軒則均否認涉犯販賣毒品犯行。本案檢察官於偵查中未曾傳喚「晴天」、「可有可無」、「小葉」之人到庭作證，亦未有各該次販賣毒品之交易細節，嗣雖經檢察官於原審審理中補充各次犯行之犯罪事實，並聲請傳喚「晴天」張字弘、「可有可無」何宗霖到庭，然張字弘於原審審理中經傳喚、拘提並未到庭，檢察官上訴後再次聲請傳喚張字弘，惟張字弘已於111年12月17日死亡，有其個人戶籍資料查詢結果可憑（本院卷一第177頁）；何宗霖於原審審理中則否認向被告6人購買毒品，證稱：對話紀錄中在說什麼已經忘記，但從卷內的資料來看，匯給汪思瑀的錢應該是清償之前向汪思瑀男友王思偉借的錢等語（原審卷三第135至138頁）。又無其他證據資料可以佐證檢察官所援引之對話紀錄內容所指為何？是否與交易毒品有關？所交易之內容為何？以及檢察官所指王煒翔業已就前揭各次販賣毒品犯行紀錄帳冊，並與林興鴻對帳後上報給邱思衛知悉等情，是否屬實。參以前開巫愷軒所證：因為邱思衛比較會轉錢，有時候用毒品、有時候用地下匯兌乙節，則其等間縱有帳戶間金錢往來，是否可以遽認與毒品交易有關，尚非無疑。自難僅憑汪思瑀、王煒翔於偵查中曾為認罪之陳述而為認定犯罪事實之證據，至汪思瑀另自白幫助張字弘施用愷他命乙節，亦因無張字弘陳述、驗尿報告可供參酌，無從認定其自白與事實相符，況施用第三級毒品並非毒品條例科以刑罰之行為。從而，並無何積極證據足以認定被告6人有檢察官所起訴之前揭犯行。

⒊按行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，縱尚未售出或因故未能售出，仍屬販賣未遂；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，最高法院109年度台上字第4861號判決意旨同此。而起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。又接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較為合理所致。而毒品危害防制條例處罰販賣毒品行為，旨在防阻毒害蔓延，依其處罰之規範目的，重在促使毒品散布，足致毒品氾濫之賣出牟利行為，是行為人若於販入後，於不同時、地始陸續賣出予多數人牟利，其各次賣出毒品行為所造成不同之毒品散布效果，固應以數罪併罰論之。然若不能證明行為人業已將毒品賣出予他人，復無從證明行為人開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之著手販賣的行為，揆諸前揭說明，自應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。是本案尚無從證明被告6人有檢察官起訴所指販賣毒品犯行，檢察官復未舉證證明被告6人有何對外銷售、尋找買主而著手販賣之行為，而依前揭說明，僅足以證明被告6人由邱思衛購入扣案毒品後，於內部商討、鼓勵對外銷售、毒品定價、如有交易應如何記帳、對帳等彰顯其等主觀上牟利之意圖，此部分與檢察官所起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理中告知被告6人此部分罪名（本院卷三第288至290、337至339、346至348頁、本院卷四第30至31頁，另亦已於送達、公示送達之審理期日傳票併載上開罪名以及犯罪事實之擴張），給予被告、辯護人充分辨明之機會，無礙其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈣被告6人與王思偉就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈤被告6人基於販賣營利之意圖，以前開方式而共同持有扣案愷他命、毒品咖啡包，係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品而混合第三、四級等二種以上之毒品罪處斷。

㈥王煒翔於偵查、原審及本院審理中雖供稱坦承持有扣案毒品犯行，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而持有毒品與意圖販賣而持有毒品，客觀之持有毒品行為雖無不同，但主觀之意思要件則有不同，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無販賣之意圖，乃單純持有毒品與意圖販賣而持有毒品犯罪之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重（或不罰）之評價原因，屬意圖販賣而持有毒品罪之重要主觀構成要件事實。從而，王煒翔僅承認持有扣案毒品，否認有販賣意圖，難認已就意圖販賣而持有毒品之犯罪事實為自白，要無前揭減刑規定之適用，附此說明。

㈦被告6人被訴組織犯罪條例部分：

⒈邱思衛、林興鴻、巫愷軒部分：

⑴公訴意旨另以：邱思衛、林興鴻、巫愷軒就本案犯行，邱思衛同時涉有組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操控、指揮犯罪組織罪嫌，林興鴻、巫愷軒則同時涉有同條項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。

⑵按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。倘若行為人於參與毒品犯罪組織之行為繼續中，先後多次各別起意為違反毒品條例之行為（如多次販賣、運輸等），因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次違反毒品條例之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次犯行論以組織犯罪條例、毒品條例之相關罪名的想像競合犯，而其他之毒品條例相關犯行，祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以避免重複評價。是如行為人於參與同一犯罪組織後，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」違反毒品條例犯行與組織犯罪條例相關罪名論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次違反毒品條例之犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。

⑶本件邱思衛發起、主持、操控、指揮犯罪組織一事，林興鴻、巫愷軒參與犯罪組織一事，前已經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴，並於110年9月9日繫屬臺灣臺北地方法院，經該法院以110年度訴字第697號就運輸毒品未遂部分判處罪刑，並就其等犯組織犯罪防制條例之罪嫌均為不另為無罪之諭知，其後僅邱思衛、林興鴻、巫愷軒不服原判決提起上訴（巫愷軒嗣撤回上訴），檢察官則未提起上訴，亦即上開組織犯罪防制條例之相關罪名已經無罪確定，不在該案件上訴審審判範圍，有前引臺灣臺北地方法院110年度訴字第697號、本院109年度上訴字第2479號判決及本院被告前案紀錄表可參（本院卷一第99、139、110頁），而本案檢察官就其等同一違反組織犯罪防制條例之犯行起訴，於110年9月29日繫屬原審法院，有臺灣士林地方檢察署110年9月29日士檢卓平110偵10872字第1109041626號函上所蓋用原審法院收文章可憑（原審卷一第3頁），觀諸二案起訴之犯罪事實中，犯罪組織成員重疊（邱思衛、林興鴻、巫愷軒）、據點相同（均為酒泉街處所）、各自違反毒品條例之時間相近（前案為110年5月26日、本案為同年月30日查獲），可見二案為同一犯罪組織，且本案原審法院應為後繫屬之法院，其3人涉犯組織犯罪條例之罪嫌既先繫屬於他案並經判決確定在案，依照前述說明，原應就此部分依刑事訴訟法第302條第1款諭知免訴之判決，但檢察官認此部分與前述有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

⒉黃宏哲、王煒翔、汪思瑀部分：

⑴公訴意旨另以：黃宏哲、王煒翔、汪思瑀就本案犯行，同時涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。而訊之黃宏哲、王煒翔、汪思瑀均否認有何參與犯罪組織罪嫌。

⑵查：

①按組織犯罪防制條例第2條所稱之犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所謂有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。修法理由第3點明載：依照聯合國打擊跨國有組織犯罪公約實施立法指南說明，有組織結構之集團，包括有層級（hierarchical）組織、組織結構完善（elaborate）或成員職責並未正式確定之無層級結構情形，亦即不以有結構（structure）、持續（continuous）成員資格（membership）及成員有明確角色或分工等正式（formal）組織類型為限，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，故為避免對於有結構性組織見解不一，爰增訂第2項之規定。嗣於107年1月3日，為因應新興組織犯罪崛起，若將犯罪組織定義限於均需有牟利性，恐過於狹隘，且使執法蒐證及舉證困難，爰將原第1項規定「所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，修正為「所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，以符合防制組織犯罪之現況及需求。是以，組織犯罪防制條例於上開修正後，犯罪組織之成立，不以有層級結構之上下階級管理，亦不限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，惟上開條例所指之犯罪組織仍須有持續性或牟利性，且並非為立即實施犯罪而隨意組成，始足成立。

②黃宏哲、王煒翔、汪思瑀均有加入「你若盛開，蝴蝶（圖案）自來」群組乙節，固經本院認定如前，然本案並無證據足以證明其等藉此而遂行或已著手販賣毒品之犯行，亦經本院說明如上，其等縱有承租酒泉街處所，之後起意以該處放置毒品、購入扣案毒品、負責販賣（黃宏哲、王煒翔、林興鴻）、受委託將毒品帶下樓以為交付（汪思瑀、巫愷軒）、紀錄帳冊以對帳等行為之分工，然此等共同正犯間之行為分工尚非即等同於組織犯罪防制條例之犯罪組織，亦即檢察官仍應就其等所參與者該當於組織犯罪防制條例所規範之犯罪組織盡其舉證責任。

③惟檢察官起訴、上訴僅係以被告6人對酒泉街處所之稱呼、共犯對於邱思衛之稱呼、以及王煒翔、汪思瑀、黃宏哲在知悉邱思衛另案遭查獲後之搬運扣案毒品以藏匿之行為主張其等所參與者為據有牟利性、持續性之犯罪組織，別無進一步之說明，可見檢察官所為上開指訴容屬率斷。

④是黃宏哲、王煒翔、汪思瑀縱有與邱思衛、林興鴻、巫愷軒共同為本案意圖販賣而持有前述毒品之犯行，依現有卷證，尚無法排除僅屬偶發臨時性集合之可能，而無從使本院對其等確有參與具結構性、持續性組織產生毫無合理可疑之確信，是依上開規定及說明，既無從證明黃宏哲、王煒翔、汪思瑀參與販賣毒品犯罪組織之犯行，本應為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與其等前揭經認定有罪部分具有想像競合之法律上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

二、上訴之判斷：

㈠原審就被告6人犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

⒈檢察官起訴書附表就扣案毒品部分漏載如附表編號二D之「編號G1至G16」愷他命部分，此部分應為起訴效力所及，原審漏未併予審理，容有未恰。

⒉被告6人持有扣案如附表所示愷他命、毒品咖啡包，主觀上應係為營利之意圖，應該當意圖販賣而持有各該毒品之罪，原判決認僅成立持有逾量第二級毒品罪，實有未當。

㈡檢察官上訴仍執前詞指被告6人應該當販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪、邱思衛同時涉有組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起、主持、操控、指揮犯罪組織罪嫌，林興鴻、黃宏哲、王煒翔、巫愷軒、汪思瑀則同時涉有同條項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟並未提出其他積極事證證明被告6人確有公訴意旨所指前揭犯行，供本院調查審酌，其此部分上訴為無理由；邱思衛、黃宏哲、巫愷軒、汪思瑀亦仍執前詞上訴否認犯行，鑿業經本院逐一論述如前，其等上訴亦無理由，然原判決有上開可議之處，已屬無可維持，自應由本院均予撤銷改判，是檢察官另上訴主張原判決量刑過輕、王煒翔上訴請求從輕量刑，黃宏哲、汪思瑀之辯護人另請求若法院認被告持有毒品之罪亦希望從輕量刑（本院卷三第131頁、本院卷四第63至64頁），因本案已經本院撤銷改判，其罪名與量刑基礎均已有不同，亦併此敘明。

三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌邱思衛前於103年間因販賣第三級毒品案件經判處罪刑確定並執行完畢，巫愷軒與林興鴻於本案前均未因案經判處罪刑，黃宏哲錢曾因詐欺、違反電子遊戲場業管理條例等案件經判處罪刑確定及執行完畢，王煒翔前曾因妨害性自主、詐欺、過失致死及違反毒品條例等案件經判處罪刑確定，汪思瑀前於107年間曾因販賣第三級毒品、持有第二級毒品、不能安全駕駛之公共危險等案件經判處罪刑及執行完畢，有其等之本院被告前案紀錄表可憑（本院卷一第96至97、109至112、137至141、113至119、121至127、131至133頁），巫愷軒與林興鴻之素行尚可，其他被告不僅難謂素行端正，邱思衛、汪思瑀更有販賣毒品之前案紀錄，竟再犯本案，更見其2人不知悔改；被告6人無視政府反毒政策及宣導，仍意圖販賣而持有如附表所示各該種類之毒品，其等持有毒品種類繁多、數量近8,000包，一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，惡性實屬非輕；復考量被告6人均屬青年，本應依循正軌獲取所得，卻意圖販毒牟利而持有毒品，無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，仍鋌而走險意圖販賣而持有毒品；又衡酌汪思瑀、王煒翔、林興鴻、巫愷軒前於偵查中各有前述不同程度對於本案犯罪細節、行為分工之供述，對本案之釐清有不同程度之助益，惟起訴後迄今則改口否認犯行，王煒翔則僅承認持有犯行，另邱思衛、黃宏哲則始終否認犯行，未曾面對自己所為，難認有何自省能力，以及其等就本案犯行所約定之行為分擔及邱思衛備有如附表所示之大量毒品之「大哥」地位；兼衡邱思衛自陳高中畢業，入監執行前為酒店幹部，月收10至20萬元，未婚無子，家裡有爸媽、兩個姊姊；巫愷軒自陳國中畢業，入監執行前做鐵工工程，月收3至4萬元，未婚無子，家裡有媽媽、2個弟弟；黃宏哲自陳五專肄業，目前從事白牌車司機，月收約4萬元，未婚無子，家裡有媽媽、2個姊姊，需要扶養母親；王煒翔自陳高職畢業，目前做工程，日薪1,800元，未婚無子，家裡有媽媽、2個妹妹，不需要扶養母親；汪思瑀自陳高中肄業，目前在自己家的汽車材料行做業務，月收2至3萬元，偶爾兼職殯葬業，未婚無子，與爸媽同住，家裡還有哥哥；林興鴻於警詢、原審審理時分別自陳高中肄業、未婚無子、從事工程工作之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀（本院卷三第125頁、本院卷四第60至61頁、原審卷三第377頁、偵10872卷一第21頁），分別量處如主文第二至七項所示之刑。

四、沒收：

㈠扣案如附表編號二A之㈠、編號二E所示之物，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，屬毒品條例列管之第二級毒品，均應併同無法析離之包裝袋依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至上開所示之物，另含有第三、四級毒品部分，因與前述第二級毒品難以析離，應整體視為第二級毒品予以沒收銷燬。另毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄而滅失，則不予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號一、二（除A之㈠、E含第二級毒品之物外）、三所示愷他命及毒品咖啡包，分別含有第三、四級毒品成分，為違禁物，皆應併同無法析離之包裝袋，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄而滅失，故不宣告沒收。

㈢至其餘扣案之愷他命殘渣袋、手機、電子磅秤、點鈔機、分裝袋、包裝袋、存摺、金融卡、悠遊卡學生證及現金等物，尚無從認與本案被告6人犯行有關，爰均不予宣告沒收，亦附此敘明。

伍、林興鴻、王煒翔經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有本院（公示）送達證書、個人基本資料查詢結果、本院前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表等在卷足憑，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經臺灣士林地方檢察署檢察官林思吟提起公訴，同署檢察官張嘉婷提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。