臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

顏勝杰（原名顏司咏）

指定辯護人

劉睿哲律師（法扶律師，言詞辯論後解除委任）

陳夏毅律師（法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第1135號，中華民國114年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第35696號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告顏勝杰犯販賣第二級毒品未遂罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第69頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及定應執行刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。

二、被告上訴理由略以：被告係因扶養小孩，為增加收入才販賣毒品，希望再從輕量刑云云。

三、本院之判斷：

㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾於平等原則下實現個案正義，乃審判之核心事項。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院106年度訴字第336號判決判處有期徒刑3年2月，經本院106年度上訴字第2364號判決、最高法院107年度台上字第553號判決駁回上訴而確定，又因②違反毒品危害防制條例案件，經本院107年度上訴字第542號判決判處有期徒刑2年確定，再因③違反毒品危害防制條例案件，經本院107年度上訴字第791號判決判處有期徒刑1年4月確定，上開各罪經本院107年度聲字第2647號裁定應執行有期徒刑6年2月確定，於民國110年12月7日假釋出監付保護管束，迄至113年6月7日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。然衡酌其前案之違反毒品危害防制條例案件均為持有毒品，與本案之犯罪事實、行為態樣尚有不同，前案之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件復與本案之犯罪型態、原因及侵害法益，亦屬不同，又無何關聯性，無從執此逕認被告有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，本院認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈢被告販賣第二級毒品犯行，經警員實施誘捕偵查，僅得論以未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。被告於偵查中自白本件犯行，於原審及本院審理中，亦皆坦認犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告所犯販賣第二級毒品罪最輕法定刑為有期徒刑10年，不可謂不重，被告販賣之甲基安非他命僅3公克，數量及交易金額皆非鉅，核與毒品中、大盤之犯罪情節明顯有別，縱得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，仍容有情輕法重，致罪責與處罰不相當之憾，爰依刑法第59條酌減其刑。

㈥司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告所販賣者為第二級毒品，最低法定本刑為有期徒刑10年，且因有前述之減刑事由，已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。

㈦原判決依前述規定遞減其刑後，審酌被告為牟利，竟為販賣第二級毒品行為，若所為既遂，勢必助長購毒施用之惡風，且施用毒品者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害均可謂鉅，應予嚴懲，惟被告於本案幸經喬裝員警查獲而未得逞，尚未造成具體毒害，且被告於犯後坦承犯行一貫，態度良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、本次毒品交易之毒品數量、暨被告之不佳品行、智識程度及上開生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年，已就刑法第57條各款所列情形予以審酌，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。且衡酌被告本即有前揭與毒品相關且構成累犯，然無須加重其刑之前科紀錄，於本案經查獲後，現又另因涉及販賣毒品案件而經羈押中，足見其確無法根除與毒品之接觸，僅係一再託詞稱都是為了養育子女，才會販賣毒品云云，難見有何自省之意，原判決未充分考量上情，僅量處有期徒刑2年，已屬極低度之量刑，因檢察官並未上訴，基於不利益變更禁止原則，本院尚無從為不利於被告衡量，被告猶上訴主張原判決量刑過重，自不足採。

㈧又兒童權利公約於內國法後，兒童最佳利益原則於我國司法裁判已具有規範之普遍適用性，各級法院之裁判若對兒童產生影響者，均須恰如其分地納入且始終貫徹兒童最佳利益。而於刑事案件，聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第28段列明：⒈對於與法律產生衝突（即：被告或被確認為違法）的兒童，或⒉（作為受害者或證人）法律所觸及到的兒童，以及⒊因家長觸法而受影響的兒童，均有兒童最佳利益原則之適用。故法院之量刑結果，依個案情節，倘勢必影響兒童關於公約所保障之權利或利益者，恰如其份地將兒童最佳利益納入量刑審酌因子，並做出合義務性之裁量，即屬無可迴避。應予強調的是，法院於量刑時有義務留意到兒童最佳利益之意義與目的，並不表示允許犯錯的父母或家長等主要照顧者可無故逃避適當的懲罰，相反地，是要求法院在這類情況下，應盡可能地保護無辜兒童免於受到可避免的傷害。至於被告之罪責倘已達監禁而應使之與兒童分離之程度，依兒童權利公約第9條第1項（父母與兒童不分離原則）、第18條（父母共同養育兒童原則）、第20條（剝奪家庭環境之兒童照護與安置）之規定，及聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第61段、第69段之解釋，法院之量刑則應具有維護兒童最佳利益之目的性，且必須合乎必要性及最後手段性，並充分考慮到不同刑期對單一兒童或若干兒童的最佳利益所造成的衝擊，復顧及家庭環境因此而受到剝奪的兒童，是否能獲有替代方式之照護，尚非謂個案兒童最佳利益倘因被告（家長）觸法而受影響，無論被告之罪責是否已達監禁而應使之與兒童分離之程度，法院均應予從輕量刑。被告雖稱需扶養12歲、9歲之未成年子女，然現均與被告之配偶同住，其配偶復非無法自行謀生以養育子女之人，被告於107年4月11日起至110年12月7日止，亦即其未成年子女更為年幼時，均在監執行，而完全未能負起照顧、撫育未成年子女之責任。且被告現又因販賣毒品而經另案羈押中，可預期被告將需在監執行相當之時間，被告原即難有參與、陪伴未成年子女成長之機會，此段期間其未成年子女之獨立性發展、建立自尊及學習基本技能等，皆仍有被告配偶得以承擔，是被告於本案中經量處刑期之長短，顯難認對其未成年子女之最佳利益有何重大、直接之不利影響，造成其未成年子女受有可避免之傷害。故本件考量兒童最佳利益後，本院仍應認原判決之量刑妥適。

㈨綜上，本件被告提起上訴為無理由，應予駁回。

四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

五、本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。