臺灣高等法院九十一年度上訴字第三七三三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三七三三號

上訴人

即被告

ＡＯＯ

輔佐人

即

輔佐人

被告之父親 ＯＯＯ

選任辯護人

蔡文燦律師

選任辯護人

林 凱律師

被告

ＢＯＯ

右　一　人

指定辯護人　本院公設辯護人　郭書益

右列上訴人，因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第五二二號，中華民國九十一年十月三十一日第一審判決（臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第四七一八號、第五六五一號），提起上訴，本院判決如左︰

主文

事實

一、ＢＯＯ曾於民國八十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑九月確定；復於八十八年間因違反毒品危害防制條例、贓物案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、三月確定，三罪並經定應執行刑為有期徒刑一年四月，並於九十年二月十二日執行完畢。緣ＡＯＯ於九十年七月十六日晚上九時許，攜帶客觀上可供兇器使用之Ｔ字型扳手一支，至Ｚ000000000000前，見ＣＯＯ所有之車牌號碼ＯＯ─ＯＯＯＯ號自用小客車停放於該處無人看守，竟意圖為自己不法之所有，持該Ｔ字型扳手先破壞門鎖，再啟動電源，竊取該車，得手後留供給做為代步使用（此部分業經判決撤回上訴確定）。嗣ＢＯＯ於同年七月十七日凌晨一時許打電話給ＡＯＯ，要彭載他至新竹縣關西鎮友人處，ＡＯＯ即駕駛所竊得之車牌號碼ＯＯ─ＯＯＯＯ號自用小客車搭載ＢＯＯ至關西鎮拜訪友人後，二人打算經由新竹縣竹東鎮往新竹市○○○○○路回桃園，於同日凌晨三時許，ＡＯＯ駕駛上開竊得之贓車，搭載ＢＯＯ沿竹東鎮往新竹市方向行駛，行至新竹縣竹東鎮二重里中正大橋上，二人因不滿ＤＯＯ騎乘車牌號碼ＯＯＯ－ＯＯＯ號機車，快速超越ＡＯＯ所駕駛之上開贓車，即加速超前並迴轉欲攔下ＤＯＯ所騎之機車，ＤＯＯ見狀起疑即打行動電話向友人ＥＯＯ告知情形，ＡＯＯ、ＢＯＯ旋即分別攜客觀上可供兇器使用之開山刀各一把下車，欲藉機教訓ＤＯＯ，二人見ＤＯＯ只有一人且年幼可欺，遂共同基於強盜之犯意聯絡持刀喝令ＤＯＯ不要動，並持刀比向ＤＯＯ使ＤＯＯ心生畏懼，以此脅迫之方式致使ＤＯＯ不能抗拒而將身上之行動電話（國際牌ＧＤ９２型銀色、手機序號：Ｚ00000000000000號）一支、皮包（內有現金新臺幣（下同）二千元、車坐墊下將另一皮包（內有四張提款卡、存摺及印章）強行取走。嗣因先前彭Ｏ豪已打電話告知友人ＥＯＯ，ＥＯＯ載同ＦＯＯ隨即趕到，ＡＯＯ、ＢＯＯ見王Ｏ舜駕駛車牌號碼ＯＯ－ＯＯＯＯ號自小客車快速駛來，繼而持前開刀械，強押ＤＯＯ上車保護己身，以此方式剝奪ＤＯＯ之行動自由，ＡＯＯ隨即將車轉正往高速公路新竹交流道方向逃逸，ＥＯＯ見ＤＯＯ遭ＡＯＯ、ＢＯＯ二人帶上車遂駕車自後追趕，嗣經短暫追逐後嗣ＡＯＯ見已擺脫ＥＯＯ之追趕，且ＤＯＯ之友人ＧＯＯ經ＦＯＯ之告知後亦以其所有之行動電話撥打ＤＯＯ業已遭搶之上開電話，獲知ＤＯＯ之友人關切其行蹤，擔心其友人已報警追捕，遂在新竹交流道附近讓ＤＯＯ下車。嗣經ＤＯＯ報警循線查獲上情，並在ＡＯＯ住處扣得手機一支。

二、案經ＤＯＯ訴由新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定被告犯罪事實之證據及理由

一、被告ＡＯＯ於警訊及檢察官偵查時自白有妨害被害人ＤＯＯ自由之事實（見偵查卷第十三頁、第九三頁）。

二、證人即被害人ＤＯＯ於警訊時（見九十年度偵字第四七一八號偵查卷《下稱偵查卷》第二十四頁以下）及原審訊問時（見原審卷第四七頁以下、第六三頁以下、第二六八頁以下）指訴遭搶及被剝奪行動自由情節綦詳。

三、證人ＥＯＯ於警訊時、原審訊問時及本院審理時證稱：其接到被害人ＤＯＯ本人打行動電話說遭不明姓名的攔下來，其與證人ＦＯＯ趕過去時，在離被告車輛一百公尺遠的距離親見被害人坐上被告二人所駕駛之上開贓車等語（見偵查卷宗第二六頁以下、原審卷第六四頁以下、本院九十二年二月十二日筆錄）。

四、證人ＧＯＯ於警訊及本院審理時證稱：在ＦＯＯ打手機告知被害人ＤＯＯ被人押走後，打電話，ＤＯＯ的手機，但都沒有人講話，有聽到有人在對話說：那個小鬼的朋友不知道有沒有報警的話云云（見偵查卷第二四頁以下、本院九十二年二月十二日筆錄）。

五、證人即被告ＡＯＯ之表妹ＯＯＯ於警訊時證稱：其於九十年七月二十日左右看見被告ＡＯＯ手持被害人遭搶之國際牌ＧＤ９２型銀色手機等語（見偵查卷第二一頁背面）。

六、製作警訊筆錄之竹東分局警員甲○○到院結證稱沒有刑求ＡＯＯ等語（見本院卷第一三九頁）。

七、被害人ＤＯＯ遭搶之行動電話照片六幀（見偵查卷第七六頁以下），及行動電話之通聯紀錄（見偵查卷第三三頁以下）在卷可證。

八、查被告二人深夜凌晨在偏僻之郊外，分持開山刀指向被害人ＤＯＯ，按其情節已足以抑制被害人之自由意志，而取被害人之財物，其以脅迫行為而取他人之物之強盜行為，堪以認定。

貳、對被告辯解、選任辯護人及公設辯護人之辯護，本院不予採納之理由

一、被告辯解要旨

１、被告ＡＯＯ辯稱：是ＤＯＯ先騎車差點撞上我們，我們想教訓他，我只是拿一根鐵棒下車，沒有拿開山刀，後來看見他的朋友開車駛來，我就趕快叫ＢＯＯ上車。行動電話及皮包可能是被害人忘記放在車上的。我自己每個月薪水就有四萬多元，沒有必要去搶他，我在警察局所的筆錄，都是非自由意識下所言，當時警察拿電擊棒恐嚇我，並加上恐嚇的語氣打我，說如果我翻供，他們將再借提我，我害怕，所以我在值日檢察官訊問時沒有講。另ＤＯＯ及證人所述，主要是要加重我的刑責，並不正確，且ＤＯＯ供詞前後不一，我當天確實沒有搶他云云。

２、被告ＢＯＯ辯稱：我們當時是因為騎車與開車所引起的糾紛，我們後來看到他們那麼多人，我們才趕快走。我們從出事現場到交流道是ＤＯＯ叫我們左轉、右轉，我們才離開的。關於ＤＯＯ的手機，是ＤＯＯ自己遺失在我們車上的，一千元是我自己拿給ＡＯＯ去加油，那是我的錢。我沒有拿開山刀，沒有拿ＤＯＯ的皮包，沒有搶他，也沒有打他，更沒有妨害自由等語。

二、（ＡＯＯ）選任辯護人辯護意旨

１、就強盜部分言：

⑴告訴人之指訴前後不一，其指訴顯非事實：

①告訴人ＤＯＯ之指訴前後不一：被告ＡＯＯ於警訊、原審訊問時不提兩造發生糾紛之原因，刻意塑造遭被告二人強取財物之情，嗣於原審與被告ＡＯＯ對質並經辯護人質問時（見原審卷第二六八頁以下）始供稱係因被告有挑釁意味，所以打電話請ＥＯＯ等人過來，足認告訴人指控動機不純正。

②告訴人於警訊之初指稱歹徒有三人，其後始改稱二人，可見告訴人指訴誇大不實。

③告訴人於警訊、原審指訴遭強盜經過，包括何人他交付身上財物，何人拿機車鑰匙將皮包取去（警訊中稱係ＢＯＯ打開行旅箱拿走皮夾；原審第一次訊問先稱ＢＯＯ拿機車鑰匙，ＡＯＯ拿電話及皮包，後又改稱ＢＯＯ將電話拿走，ＡＯＯ拿鑰匙開車箱拿走皮包；於原審與ＡＯＯ對質並經辯護人質問時則稱被告二人沒有打他、沒有罵他，只拿刀子對他說不要動，先拿走電話，叫他交出鑰匙，然後叫他把身上的東西拿出來）等，前後不一，足證其指訴顯非實情。

⑵依證人ＧＯＯ之證述及通聯紀錄觀之，益證告訴人ＤＯＯ之指訴不實：

①ＧＯＯ於警訊中證稱其曾撥電話給ＤＯＯ，但無人與之對話，只聽到透過話筒傳過來三人對話，該行動電話應是仍在ＤＯＯ之持有中（見偵查卷第二五頁、本院卷第一三七頁）。

②依通聯紀錄顯示ＧＯＯ於案發當日凌晨三時七分十四秒至三時九分四十二秒撥電話至ＤＯＯ之行動電話。

③由上可證，ＧＯＯ撥通告訴人ＤＯＯ電話時，該行動電話是使用靜音之振動裝置（因告訴人及被告二人皆稱未聽見行動電話之鈴聲），由告訴人按下接聽器，故意洩漏被告二人之動態，是告訴人上車之際，仍持有該支行動電話，其與告訴人指訴被告二人一下車就拿走其行動電話不符。

⑶依告訴人ＤＯＯ經詰問之供述觀之，可證告訴人之指訴不實：

①告訴人指訴當天被搶的東西有存摺、印章、四張提款卡且稱提款卡內有上萬元，又稱被告二人沒有問他提款卡密碼，若被告二人真在劫財，豈有不加質問之理，足認告訴人所述有違常情。

②再依告訴人供述案發當日係穿Ｔ恤（見原審卷第二七三頁），上被告車時車速蠻快的（見原審卷第四九頁），告訴人有告訴被告二人交流道怎麼走（見原審卷第二七九頁）等語，可見告訴人之電話、皮包係放在褲子口袋而非Ｔ恤，再依當時車速及告訴人指示前座被告二人路況時身體必須前傾之情況下，被告於緊急中要告訴人在交流道下車，告訴人匆忙打開車門下車，而將電話及皮包遺落車上，故告訴人指訴遭強盜並非事實。

③依告訴人之供述遭被告二人攔下後，ＥＯＯ二、三分鐘到現場（見原審卷二七七頁），核與ＡＯＯ及ＢＯＯ二人所供（見偵查卷第一０六頁、第一０五頁）相符觀之，被告二人下車沒多久，即見ＥＯＯ開車前來而匆忙離去，根本不可能有如ＤＯＯ指訴還要叫他不要動，要他交身上財物，再交出鑰匙，再打開行旅箱取其皮包之理。益見告訴人之指訴不實。

２、就妨害自由而言：

⑴告訴人於警訊中稱被押上車（見偵查卷第十六頁）；於原審第一次訊問時稱ＢＯＯ拿刀比著叫他上車（見原審卷第四八頁）；於原審第二次訊問時稱被告二人拿刀比著叫他上車（見原審卷第六五頁）；於與ＡＯＯ對質並經辯護人詢問時稱被告用刀比著我，開車門叫我上車（見原審卷二七二頁）。告訴人之指訴前後不一，其指訴顯非真實：

⑵證人ＥＯＯ於警訊中證稱伊在橋上時就看到告訴人正要上一輛白色轎車（見偵查卷第二六頁）；於原審稱快到橋底時，看到ＤＯＯ身體已經一半進入車子裡，那時離他們十幾、二十公尺（見原審卷第六五頁）；於本院調查時稱沒有看到有人強拉ＤＯＯ上車（見本院卷第一三六頁）。足見被告並未強押告訴人上車。益證告訴人指稱被告強押其上車云云，顯非真實。

３、原審判決（第六頁）既認告訴人之指訴有前後不一之情形，一方面又認告訴人驚嚇過度記憶不清，而認告訴人指訴無瑕疵。其先後認定之間已相矛盾；再依告訴人於原審稱有告知被告二人交流道怎麼走等語（見原審卷第二七九頁），足認告訴人當時並無驚嚇過度情形，故原審判決顯有違誤。

三、公設辯護人辯護要旨

１、告訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，縱令所訴情由依其所結合之旁證在情理上尚非絕非無可能，若在一般生活經驗上仍可另為其他有利被告之合理推斷，根據罪疑法則，即不得遽以片面之觀點，認為告訴人之陳述或其所本旁證已適於為有罪判斷之依據。

２、被害人ＤＯＯ自警訊、原審訊問時及經與被告ＡＯＯ對質時，多次所陳稱或有供述係遭幾人強盜及被告二人究係何人要將身上財物交付及何人拿其機車鑰匙將置於機車座墊下之皮包拿走，前後均非一致。

３、證人ＥＯＯ及ＧＯＯ於本院調查時亦證稱確實沒有看到被告強拉被害人ＤＯＯ上車（見本院九十二年二月十二日筆錄）。

４、被告ＡＯＯ於原審（見原審卷第一九三頁以下）及ＢＯＯ於偵查中（見偵查卷第一０五頁）均稱係要下車教訓被害人，所供一致，則是否能依被害人之指訴即認定被告之犯罪。請貴庭詳酌。

四、綜合被告二人之辯解、ＡＯＯ之選任辯護人辯護意旨及公設辯護人辯護意旨；本件被告ＡＯＯ及ＢＯＯ是否成立強盜罪之案情爭點如下：

１、就刑求部分：被告ＡＯＯ稱其於警局所作之筆錄，係在警察刑求下非出於自由意識所為，則被告ＡＯＯ是否確係在警訊時遭警員刑求？

２、就強盜部分言：

⑴告訴人ＤＯＯ自警訊、原審訊問時及經與被告ＡＯＯ對質時，是否有前後供述不一，告訴人究係遭幾人強盜及被告二人究係何人要將身上財物交付及何人拿其機車鑰匙將置於機車座墊下之皮包拿走？

⑵又依告訴人之供述與ＡＯＯ及ＢＯＯ二人所供，可知被告二人下車沒多久，即見ＥＯＯ開車前來而匆忙離去，是否有可能在短短二三分鐘內有如告訴人所指訴被告叫他不要動，要他交身上財物，再交出鑰匙，再打開行旅箱取其皮包等如此多道之命令及動作？

⑶依告訴人ＤＯＯ經詰問供述當天被搶的東西有存摺、印章、四張提款卡且稱提款卡內有上萬元，而被告二人沒有問他提款卡密碼，若被告二人真在劫財，為何被告二人不加以質問？

⑷告訴人案發當日係穿Ｔ恤，上被告車時車速蠻快的，告訴人當時亦告知被告二人交流道怎麼走，依當時車速及告訴人指示前座被告二人路況時身體必須前傾之情況下，告訴人在被告緊急催促下下車，是否告訴人匆忙打開車門下車，而將放在褲子口袋內的電話及皮包遺落車上？

⑸證人ＧＯＯ於警訊中證稱其曾撥電話給ＤＯＯ，但無人與之對話，只聽到透過話筒傳過來三人對話之證述及通聯紀錄時間長達二分二十八秒觀之，則是否由告訴人按下接聽器，故意洩漏被告二人之動態，而可認告訴人上車之際，仍持有該支行動電話？

３、就妨害自由部分：

⑴告訴人前後在警訊及原審指訴其被脅迫上車之情形不一，且證人ＥＯＯ及ＧＯＯ證稱確實沒有看到被告強押告訴人上車，則是否確如被告二人所稱其等乃單純因駕車而與告訴人起糾紛，其等下車意在欲教訓告訴人，惟嗣因見告訴人之友ＥＯＯ等人前來，怕遭報復而於匆忙中上車，被告二人並無妨害告訴人自由之意？

⑵告訴人於被告二人駕車離去時並在後座指示被告二人交流道怎麼走，是告訴人當時是否有驚嚇過度之情形？是否係遭被告二人挾持繼而坐上被告之車？

五、本院之判斷

１、查被告ＡＯＯ於九十一年八月七日凌晨二時五十五分警訊時，以其精神有點恍惚，想先休息，而拒絕偵訊，嗣於同年月日上午十一時四十五分至五十三分因等候律師暫停筆錄，至同年月日下午十三時三十五分因其哥哥通知其請不到律師後，請求警方繼續製作筆錄並均按捺指印無誤（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁）觀之，被告除對於其於調查審理中得請求調查有利證據之權利知之甚詳外，並積極行使。又本院傳訊製作警訊筆錄之竹東分局警員ＦＯＯ到院結證稱：我在警訊時訊問ＡＯＯ所製作之筆錄都是實在，我都是依據他的自由意識所言而製作的筆錄，ＡＯＯ說他有受到刑求是不可能的，他的父母家長都有到場，我們不可能刑求等語（見本院卷第一三九頁），被告ＡＯＯ對於其父母於警訊時有到場之事實亦不爭執。是以被告對其自身訴訟程序上可資行使之權利知之甚稔，其於警訊中若遭刑求，必於偵查中向值日檢察官提出抗辯，而非於審判中方翻異前詞。且被告於本院時而辯稱警方以電擊棒電擊其生殖器云云（見本院卷第七四頁），時而辯稱警方以打胸方式刑求，沒法證明等語（見本院卷第一四０頁），前後所述歧異甚大，本院審理中經調取被告ＡＯＯ於九十年九月十一日入台灣新竹看守所羈押時對之身體檢查紀錄，並無遭刑求受傷之記載，被告亦陳明身體上無傷，此有該所九十二年二月七日竹所衛字第０９２００００２１５號函及所附之相關資料影本可稽（見本院卷第一一八頁、第一一九頁），是被告ＡＯＯ所稱其於警訊中遭警方刑求，其筆錄皆非在自由意識下所言，顯係事後圖卸刑責之詞，應不足採。

２、被告ＡＯＯ於警訊偵查中及檢察官聲請原審羈押而於原審訊問時，已坦承是因為被害人騎著機車蛇行在前，想攔被害人下來教訓他，遂由其與被告ＢＯＯ二人分持鐵棍下車，後來看見被害人朋友開車駛來，因害怕於是要被害人上車，被害人在車上並說錢給我們讓他下車，Ｏ某叫他把手機皮包留下即放他下車，加油用了六百元，其拿三百元及手機，但晶片由Ｏ拿走，證件都丟掉等情（見偵查卷第十三頁、第十五頁背面、第九三頁、九十年度聲羈字第一二四號卷第九十年八月七日筆錄），嗣經檢察官傳訊被告ＢＯＯ與被告ＡＯＯ對質時，被告ＡＯＯ於被告ＢＯＯ坦認係持刀時始又改稱：我拿鐵棍ＢＯＯ拿刀等語（見偵查卷第一０五頁背面），並稱：被害人在車上有叫我放他下車但因我車速很快聽不清楚我只叫他不要吵．．．是被害人自己說把東西留下來就放他下車，我沒有聽到ＢＯＯ說．．．（問：提示筆錄為何偵訊時你說你有拿三百元？）是我要加油ＢＯＯ給我一千元」等語（見偵查卷第一０七頁）。於原審訊問時則供稱：我拿鐵棒，ＢＯＯ拿刀子下車，想攔下ＤＯＯ教訓他，ＤＯＯ拿手機打電話，後來不到二分鐘時間他朋友開車過來我緊張就叫ＢＯＯ上車，ＤＯＯ就自己上來，東西是被害人自己忘了帶走的，我是向ＢＯＯ拿錢加油，ＢＯＯ說那是他自己的錢，被害人的錢包我丟掉了，他的錢我沒有拿等語（見原審卷第一九三頁以下）。於本院審理時稱：我只是拿一根鐵棒下車，我不知ＢＯＯ拿什麼（下車）．．．我們看到ＤＯＯ的友人已經來了，我趕快叫ＢＯＯ上車，但ＤＯＯ可能以為我叫他們全部上車，所以他也上車了，我們根本沒有強押他上車等語（見本院卷第七六頁）。衡情在被告二人持鐵棍欲教訓被害人之情形下，被害人前既打電話要其朋友ＥＯＯ等人儘速前來聲援，自無見其友朋已自遠處前來聲援又逕自坐上被告二人之車之理，且亦無將其求救用之手機、皮包遺留於被告車上之可能。是被告ＡＯＯ就其與ＢＯＯ二人究係持何物下車、被害人於何情況下上被告之車、被害人之手機、皮包等物為何會在車上及所留下之財物如何處理等情，已出現前後不一致之辯解。另被告於偵查中證稱其在修車廠當學徒，每月約領一萬元左右之工錢，其於案發當日原與被告ＢＯＯ約好去新竹找獄友ＧＯＯ敘舊並借錢，惟因ＧＯＯ手頭緊而未開口云云（見偵查卷第十二頁背面），嗣又於本院辯稱其每月薪水四萬多元，沒有必要去搶被害人云云（見本院卷第七四頁），前後歧異甚鉅，不足採信。而告訴人ＤＯＯ於警訊、原審訊問時及經與被告ＡＯＯ對質並經公設辯護人詢問及本院囑託福建金門地方法院訊問時（見偵查卷第十六頁背面、第十八頁背面、原審卷第四八頁至第五十頁、第六四頁至第六八頁、第二六九頁以下及本院第一七八頁、第一七九頁），均明確指訴其係如何遭被告二人以持刀之強暴方式致使不能抗拒而交付財物及遭強取財物及被強押上車等情，雖其對於遭幾人強盜及被告二人究係何人要其將身上財物交付及何人拿其機車鑰匙將置於機車座墊下之皮包拿走，有前後不一之情，惟因本件強盜之發生過程時間短促且正值深夜，視線模糊不清，又被害人事發當時年僅十八歲，對於突如其來之陌生人暴力舉動亦有受驚嚇過度之情，且經原審訊問時離案發當時已五月有餘，再經公設辯護人詢問時亦離事發有一年之久，則被害人有記憶不清之情尚可理解，然其就被告二人在被害人上車之前均持刀令其將身上之皮包、行動電話等財物交付被告二人並強取其機車內之包包等財物，持刀迫使被害人上車等情並無二致，是被害人之指訴應係具有相當程度之真實性而可足以採信。

３、再參以被害人ＤＯＯ上車時係坐在後座，且被害人亦證稱在車上並沒有與被告二人對話，核與被告ＢＯＯ之說詞相符，而證人ＥＯＯ從接到被害人電話到現場看到被害人身體已經一半進入車裏等情，可推認被害人之財物交予被告二人及被告二人強取被害人置於機車座墊下之皮包時間，應係在被告二人攔下被害人車後。在被害人ＤＯＯ上被告二人所開的車短短二分鐘左右的時間，被告二人既均稱想教訓被害人，而時值深夜且被害人只有一人且年僅十八歲而被告有二人，若僅係單純教訓被害人又何須攜帶兇器下車，再佐以被告二人亦不否認在車上留有被害人之手機、皮包及證件等物（而且被害人之年八月八日補發屬實，並有補領國民（滅）失之時間、地點亦與本案發生之時間、地點大致相符），被告ＡＯＯ將手機佔為己用、被告ＢＯＯ取走該手機晶片據以使用。由被告二人當時開車時速達一百多，被告二人在車上不可能對被害人為強盜行為觀之，更可認被告二人係一下車見被害人僅有一人且年幼可欺，繼因騎車事件憤恨難消遂持刀要被害人將身上之手機、皮夾交出並拿被害人之機車鑰匙開啟機車座墊將皮包拿走（公訴人認強盜犯行係發生在車上等等，容有未洽），於此時被害人先前連絡之證人ＥＯＯ亦已到達現場，被告二人見狀乃為求保護其等己身乃要被害人上車，而證人ＥＯＯ又在車後追趕，待見擺脫追趕後始將被害人趕下車並逃逸。又參酌被害人ＤＯＯ在將被攔下前已打行動電話予友人即證人ＥＯＯ及證人ＧＯＯ亦確有於案發時零晨三時零七分十四秒至三時零九分四十二秒撥予被害人之行動電話等情，有通聯紀錄可證（見偵查卷第三八頁、第四０頁），亦應可證實證人ＥＯＯ、ＧＯＯ二人所供之證詞有相當程度之可信性。

４、被告二人於案發時依序強取告訴人之行動電話一支、皮包及機車座墊下之皮包，嗣後二三分鐘因見到告訴人之朋友ＥＯＯ載ＦＯＯ前來，於如此短的反應時間內，衡情被告二人應係來不及打開皮包以窺其內之內容，在被告二人在不知皮包內有何物之情況下又加上被告二人極欲擺脫ＥＯＯ等人，且懷疑ＤＯＯ之友人已報警，被告未質問告訴人提款卡之密碼，除留下強得之現款及手機外將其餘皮包內之提款卡等證件隨手丟棄，尚屬合理。是不能僅以被告二人在此情境下未詢問告訴人提款卡密碼，即遽認被告二人無強盜告訴人之犯行。

５、被告ＢＯＯ於偵查中已坦認係被害人騎著機車有挑釁意味，我們就把他攔下來，我從被告ＡＯＯ車上（即前開贓車）拿出一把長約三十公分如所繪圖樣的刀子下車，沒注意ＡＯＯ有無拿東西，沒多久就看到一台車子開過來，我們以為是他（ＤＯＯ）朋友，ＡＯＯ就叫他上車，以及被害人的金錢、皮夾及手機是被害人下車時匆忙忘記帶走等語（見偵查卷第一０四頁背面、第一０五頁），並稱沒有叫被害人將皮夾手機留下來，我只有拿手機晶片、也沒有跟被害人ＤＯＯ說叫他把錢手機留下來就放他下車等情（見偵查卷第一０七頁、第一二九頁背面）。於原審訊問時供稱：我們是請他上車談為何騎車差點撞到我們還要罵我們，在車上速度開那麼快，開一百多，沒有時間對話，手機是在車裏面找到的，其他的東西我沒有看到等語（見原審卷宗第三０三頁、第三三六頁、第三三八頁及第三三九頁），於本院稱關於一千元是我自己拿給ＡＯＯ去加油，那是我的錢，而且我也沒有拿他的皮包等語（見本院卷第九六頁）。被告二人既稱要下車教訓被害人，且被告ＢＯＯ業已拿刀下車，對被告ＡＯＯ究持何物下車竟稱未注意等等，顯係避重就輕迴護被告ＡＯＯ之詞，再就被害人究係如何上車、被害人之手機、皮包等物有無在車上及就該物如何處理，一千元究竟為誰所有，前後陳述已有不一致之情形，亦與被告ＡＯＯ所述有所出入，而其所稱手機、皮夾及皮包係被害人忘記帶走等等亦與常情不符。另被告ＢＯＯ既稱當時開車時速高達一百多，沒有時間對話，後座之被害人ＤＯＯ顯然無法清晰指示前座被告二人開車之方向，顯見被告ＢＯＯ上開所辯委係臨訟卸責之詞，應不足採。再依告訴人之指訴，被告二人在脅迫告訴人上車之前即已取走告訴人之行動電話及皮包，當證人ＧＯＯ撥打行動電話予告訴人時，告訴人並無法按下接聽鍵，且被告二人在車上將發生如何之對話亦非告訴人所能事先知悉，更遑論告訴人故意洩漏被告二人之動態，是不能僅以臆測方式率斷推論告訴人上車之際仍持有該支行動電話。

６、依證人ＧＯＯ證述其打行動電話予告訴人時聽到有人對話說那個小鬼的朋友不知道有沒有報案，及參酌通聯紀錄可知，倘若被告二人與告訴人間係因交通而起糾紛，被告二人間當不會有如此之對話，故依證人ＧＯＯ之證詞及通聯紀錄觀之，可證被告二人所稱告訴人上車之際仍持有行動電話，顯係事後圖卸刑責之詞，應不足採。

７、告訴人於警訊及原審訊問時皆稱係遭被告強押上車，其雖或稱被告ＢＯＯ拿刀比著，或稱被告二人拿刀比著叫他上車，乃係因被告二人下車強盜告訴人時，被告二人手中皆持有刀械，故而當被告脅迫告訴人上車時，縱令僅被告ＢＯＯ一人拿刀比著告訴人脅迫其上車，此時被告ＡＯＯ必站立一旁，故告訴人主觀上應亦認係遭被告二人之脅迫，故告訴人所稱或係被告ＢＯＯ一人持刀脅迫其上車或稱遭被告二人之脅迫上車，衡情亦屬合理而非前後供述有異。又證人ＥＯＯ證稱其見告訴人正要上一輛白色轎車，沒有看到有人強拉告訴人上車，其乃因證人ＥＯＯ所見係在告訴人已遭被告脅迫後之舉止，因此不能以證人ＥＯＯ稱未見有人強拉告訴人上車而論斷告訴人未遭被告脅迫上車。且告訴人前既以電話通知ＥＯＯ等人儘速前來聲援，當ＥＯＯ等人及時趕來時，告訴人無何理由再自行進入被告之車。另告訴人於後座指示被告二人交流道如何走，依告訴人如此熟悉其附近路況觀之，其所為道路指示僅為反射動作，縱令告訴人於驚嚇中亦可能為此反射動作之指明，故不能以此反證告訴人當時心緒未受到干擾。是被告二人顯有持刀脅迫告訴人上車而妨害其自由。

８、綜上所述，被告二人、被告ＡＯＯ之選任辯護人及公設辯護人辯稱被告二人無強盜等犯行云云，不足採信。被告二人犯行洵堪認定，應依法論科。

參、撤銷原判決之理由原審據以論科，固非無見，然查被告二人係以脅迫方法至使告訴人不能抗拒，而非以強暴方法致使告訴人不能抗拒。又查犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（參照最高法院七十九年度台上字第三八三二號），本件被告二人共同攜帶兇器，以脅迫致使告訴人不能抗拒而取其物後，因見告訴人之友前來，基於防護強盜物之意，並用脅迫手段藉挾持告訴人繼續以非法方法剝奪告訴人之行動自由，以達防護強盜而來之物之目的，並非另行起意妨害告訴人之自由，是被告二人所犯為強盜及妨害告訴人之自由，係以一行為觸犯數罪名，所犯妨害自由罪與加重強盜罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪處斷（參照最高法院七十九年度台上字第一三九八號、七十七年度台上字第一七三九號）。原審未詳予審酌，認被告二人係以強暴致使不能抗拒及均論被告二人分別觸犯加重強盜及剝奪他人行動自由二罪，依上所述自有未合，是被告二人上訴意指均矢口否認犯罪，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上述之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。

肆、論罪科刑及量刑審酌之理由

一、按被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，惟被告為盜匪行為時，在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行為時所適用之法律而言，該條例乃修正前刑法 (指九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。再懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行。考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告之盜匪行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦不因該條例之廢止而回復適用修正前刑法相關條文之餘地，亦即修正前之刑法並非中間法，不因懲治盜匪條例之廢止，而有所謂比較適用之問題。是依刑法第二條第一項前段之規定，自亦應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑）與裁判時已修正之刑法第三百三十條第一項（法定刑為七年以上有期徒刑），相比較結果，以修正後之刑法第三百三十條第一項較有利於被告，自應依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。

二、被告ＡＯＯ、ＢＯＯ並分持開山刀以強盜使人交付財物及取他人之物，而刀子長約三十公分，則前開扳手、開山刀均係金屬製品，質硬而型尖，均足以攻擊人身客觀上足對人生命、身體、安全構成威脅，可認定為具有危險性之兇器。

三、核被告ＡＯＯ所為，係犯持開山刀之兇器，以脅迫之方式至使被害人心生畏懼不能抗拒以強取他人之物之行為，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款之情形相當，自應依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。

四、被告ＢＯＯ所為，係犯持開山刀之兇器，以脅迫之方式致使被害人心生畏懼不能抗拒以強取他人之物之行為，顯與修正後刑法第三百三十條第一項，犯強盜罪而有第三百二十一條第一項第三款之情形相當，自應依修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。

五、共同正犯：被告ＡＯＯ、ＢＯＯ，就上開加重強盜罪及剝奪他人行動自由罪部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第二十八條之共同正犯，所犯上開二罪名，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪處斷。

六、累犯：被告ＢＯＯ有事實欄所載之前案，有本院被告全國前案記錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份為證，其五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，並均加重其刑。

七、科刑：

１、審酌被告ＡＯＯ年輕力盛，不思以正當手段獲取財物，竟攜帶兇器竊取他人之汽車，顯不尊重他人財產權益，另與被告ＢＯＯ亦年輕力壯，二人僅以被害人騎乘機車有不正常之駕駛行為，即持刀攔下被害人並見被害人ＤＯＯ年幼且只有一人，即以脅迫之方式使其交付財物並強取財物，復見前方有車駛來為保護其等自身即另行以脅迫之方式使被害人上車以剝奪被害人之行動自由之犯罪動機、目的、手段，及被告二人與被害人並不相識本件純屬突發事件，然其等亦嚴重影響社會秩序、被害人所受之損失，以及被告二人犯後均否認犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

２、扣案之鐵棍二支，並非被告供犯罪所用之物，已經被告二人供明在卷，而被害人ＤＯＯ亦供稱被告二人係持刀而非持鐵棍，是尚無證據證明該鐵棍係供本件犯罪所用之物，爰不為沒收之宣告。至被告ＡＯＯ竊盜所用之Ｔ字型扳手一支及與被告ＢＯＯ分別供強盜所用之開山刀二把，並未扣案，為免將來執行困難，爰亦不另為沒收之宣告，併此敘明。

伍、適用法律方面

一、程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

二、實體法方面：刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百零二條第一項、第五十五條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。