臺灣高等法院九十二年度上訴字第二六九０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上訴字第二六九０號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

洪大明律師

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第二九三

號，中華民國九十二年六月十六日第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑即起訴案號

：臺灣新竹地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一二三九號），提起上訴，本院判決

如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月、六月、十月，定執行刑為一年四月，上訴本院駁回確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例經原審法院判處有期徒刑十一月確定，再經原審法院更定執行刑為有期徒刑二年二月，刑期應於八十九年七月七日執畢，嗣於於八十九年七月七日縮短刑期執行完畢（見原審卷第十六頁），

二、嗣甲○○因其前二次施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國八十七年十一月二十日以八十七年度偵字第六二二八號、九十一年十月二十五日以九十一年度毒偵緝字第一二七號不起訴處分確定。

三、詎甲○○仍不知悛悔，明知海洛因、安非他命分別係第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟於九十一年十月三日晚上八時採尿起，各回溯二十六小時及九十六小時內之某時，在其友人李龍堆位於新竹縣竹北市新庄子住處及其他不詳處所等地，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內、將第二級毒品安非他命放在吸食器內之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。嗣其因另案遭通緝，經警於九十一年十月三日晚上六時五十分許，在新竹縣湖口鄉波羅村八鄰波羅汶四十四號「吉固億休閒中心」臨檢時查獲，經其帶同前往其所駕駛之Ｚ七─一三三二號自小客車上扣得改造槍彈一批（手槍二枝、子彈五發、改造工具等，其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件由原審法院另案審理中），並另在同行友人李龍堆所有之二Ｐ－三五三五號自小客車上扣得第一級毒品海洛因一包（經送檢驗，淨重八點四八公克、包裝重一點二四公克）、第二級毒品安非他命一包（重一點九公克）及甲○○所有供吸食安非他命用之吸食器一組，而查獲上情。

四、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，嗣經原審改用通常程序審理。

理由

一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊坦承：（警方查獲毒品為何會在李龍堆車上？）因我在他車上吸用毒品，故忘記取下車。我最後一次於九十一年十月三日十六時，在李龍堆車上先吸海洛因、再吸安非他命等情不諱（偵卷第六頁反面），並坦承：查獲毒品、吸食器、槍彈均是我的（偵卷第五頁）。復於偵查中坦承：海洛因、安非他命二種都有用，自最近二、三個月前吸用等語（偵卷第三一、三二頁）。核與李龍堆證稱：查獲毒品安非他命、海洛因是甲○○的等語相符（偵卷第九頁反面）。並有查獲現場照片可稽（偵卷第十五至二十頁）。

二、又被告甲○○遭查獲後所採之尿液（代號：Ｄ｜５０５）經送檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年十二月二十五日（九一）綱得字第一七五五六號鑑驗通知書各一份附卷可參（見偵卷第四二、、四三、四六、四九頁）。

三、按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時」，而「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，其最長可能不會超過四日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八

五、００一一五六號函各一紙附卷可參（見原審卷第二六、二七頁）。是依上開說明，佐以被告前揭尿液檢驗報告，被告於九十一年十月三日晚上八時採尿起往前回溯二十六小時、九十六小時內之某時，分別施用海洛因、安非他命之犯行，已堪認定。其於警偵訊中供述之施用時間有誤，不宜採用，至被告之尿液初驗時，安非他命呈陽性反應，海洛因呈陰性反應，固有新竹市警察局辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿、新竹市衛生局不法藥物尿液初步篩檢報告書可稽（見原審卷第四二、四三頁），惟嗣經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，安非他命、海洛因均呈陽性反應，此有該憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年十二月二十五日（九一）綱得字第一七五五六號鑑驗通知書各一份附卷可稽（見偵卷第四九頁），依該鑑驗通知書所載鑑驗方法，係採用三種方法鑑驗，自較新竹市衛生局不法藥物尿液檢驗僅係初步篩檢者，更具可信性，被告上訴以此質疑鑑定之可信性，認有海洛因反應不可採云云，自非可採。

四、再被告前因二次施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於民國八十七年十一月二十日以八十七年度偵字第六二二八號（見原審卷第十三頁）、九十一年十月二十五日以九十一年度毒偵緝字第一二七號（見原審卷第十五頁）不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可查。被告本件係三犯施用毒品之罪，應逕依毒品危害防制條例第二十條第三項規定予以依法論科刑罰。

五、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第二項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開構成要件不同之二罪，罪名互異，行為有別，應分論併罰。被告上訴認係一行為犯數罪名，應論以一罪云云，尚有誤會。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院分別判處有期徒刑四月、六月、十月，定執行刑為一年四月，上訴本院駁回確定，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例經原審法院判處有期徒刑十一月確定，再經原審法院更定執行刑為有期徒刑二年二月，刑期應於八十九年七月七日縮短刑期執行完畢（見原審卷第十六頁），有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，各依法加重其刑。

六、本件原審以被告未經許可而退庭（見原審卷第三二頁），而不待其陳述而逕行判決，並無不合法情事，無審級利益問題；又原審未依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查聲請，以簡易判決處刑，而改用通常程序審理，亦無不合法情事，被告上訴以此指摘原判決不當，固無理由，又被告上訴否認犯罪亦無理由。是原審論處被告罪刑，本非無見。惟查，被告供稱前揭扣案物安非他命、海洛因、吸食器一組及槍彈均係其所有，且李龍堆亦證稱：查獲毒品安非他命、海洛因是甲○○的等語（偵卷第九頁反面）。是扣案安非他命吸食器一組，自亦係被告所有供犯罪所用，應予沒收，原審認吸食器一組非被告所有不予諭知沒收，此種認定將會影響槍彈所有人之認定，自有未洽，原審判決既有可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告三犯施用毒品之罪，自制力薄弱，惟念其所為僅戕害自身身心健康、其施用次數及所生危害均尚非重大，且犯罪後尚能坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案扣案之第一級毒品海洛因一包（經送檢驗，淨重八點四八公克、包裝重一點二四公克，管制條碼編號：000000000，九十一年度白保管字第二四五號，扣押物品清單見偵卷第三十五頁，法務部調查局鑑定通知書見偵卷第四十六頁）、第二級毒品安非他命一包（重一點九公克，九十一年度安保管字第三八二號，扣押物品清單見偵卷第三十六頁），均屬管制之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至吸食器一組則為被告所有供吸食安非他命所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款第三項前段宣告沒收。

七、被告經合法傳喚而未到庭，爰不待其陳述而逕行判決之。據上論斷，應依依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款第三項前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文