臺灣高等法院93年度上更（二）字第706 號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　93年度上更（二）字第706 號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

辛○○更名為

選任辯護人

詹啟章 律師

上訴人

即被告

子○○

選任辯護人

林淑惠 律師

上訴人

即被告

丙○○更名為

選任辯護人

陳佳瑤 律師

選任辯護人

吳佳育 律師

選任辯護人

謝宜雯 律師

上訴人

即被告

庚○○更名為

選任辯護人

莊柏林 律師

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

陳佳瑤 律師

　　　　　　　　吳佳育　律師

　　　　　　　　謝宜雯　律師

上列上訴人因被告等瀆職等案件，不服臺灣士林地方法院88年度訴字第205號，中華民國88年12月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第11727、11739、88年度偵

字第3101號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回

更審，本院更為判決如下：

主文

事實

一、辛○○（即郭彥邑）原係臺北市政府警察局士林分局刑事組第七小隊小隊長，壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）則為該小隊隊員，均係依法令從事調查犯罪及蒐集證據公務之司法警察人員，對於依法逮捕之人，依據法令負有實施監督、監管之職責。民國（下同）87年8 月31日凌晨1時許，辛○○（即郭彥邑）於分局內接獲民眾電話，檢舉門牌臺北市○○區○○街208號2樓之12房屋進出複雜，且常有喧嘩，影響安寧，請派員取締。辛○○（即郭彥邑）隨即率領該小隊全體成員壬○○、子○○、韓志平（經本院上訴審判處有期徒刑一年三月，緩刑四年確定）、丙○○（即李茗葦）、庚○○（即張清洋）等人前往調查，抵達現場後，先分由丙○○（即李茗葦經本院前審判）、子○○在1樓屋外、韓志平在上址調查現場門口警戒，適丁○○（涉嫌違反組織犯罪防制條例及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，另由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第1863號判處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣200,000元後，現上訴由本院另案審理中）自該處搬出電腦至其承租之士林區○○街208 號3樓之5房屋，走出屋外，未將門關閉，上開小隊其餘人員即辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清祥）3人隨而進入上址住宅，由壬○○、庚○○（即張清祥）在屋內戒護，由辛○○（即郭彥邑）搜索上開房屋之房間，在該屋靠近馬路邊、由丁○○使用之房間床底抽屜內查獲丁○○所有具殺傷力之改造8厘米手槍1支及不具殺傷力之土造子彈1 顆，並搜獲己○○所有之少量海洛因、注射針筒、涉嫌偽造之立法委員王金平信函1份、朱高正印章1顆，及丁○○所有之少量安非他命、吸食器1個、蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張及丁○○名片等物，因而發現丁○○及當時在現場之乙○○、己○○、甲○○及女友戊○○（原名林麗玲）、癸○○等人涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌。搜索中，原於樓下警戒之丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）進入上址，辛○○（即郭彥邑）即命丙○○（即李茗葦，亦即李水苒），以電話向分局查詢所有在場人之前科資料，隨即發現乙○○（乙○○頂替罪部分，業經原審判決確定）有詐欺，甲○○有竊盜、傷害、麻藥、煙毒、偽造文書，癸○○有竊盜、傷害、藥事法，戊○○有詐欺，己○○有槍砲、詐欺等前科，嗣後子○○、韓志平亦均有進入上址。嗣辛○○（即郭彥邑）以電話擬向不知情之吳進財組長（業經本院更㈠審判決無罪確定）回報查獲績效，但因吳進財不在士林分局，而改向值班不知情之分隊長江京棟回報，並請江京棟轉告吳進財，因江京棟未連絡上吳進財，吳進財並不知上開搜索之結果。辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○即張清洋違法搜索部分，均經本院上訴審判處有期徒刑四月確定，並均於90年3月30日易科罰金執行完畢）

二、詎辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等小隊成員深知當日為三合一及肅竊專案績效評比之截止日，其分局在查槍績效方面尚未達標準，為求績效，竟另行起意，並基於共同犯意之聯絡，在上址，以不追究毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例為交換條件，要求己○○等人聯絡丁○○再交出1把槍，丁○○雖於稍後得知上情，然恐怕對其不利，乃刻意迴避，而遲不與仍在上址之己○○等人連絡。嗣辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即李茗葦）、庚○○（即張清洋）等小隊成員因無丁○○回音，不奈久候，乃於同日早上7時許，將乙○○等5人依現行犯之規定逮捕及將搜獲之毒品、吸食器、槍、彈、印章、信函等物扣押帶回士林分局。並推由辛○○（即郭彥邑）、壬○○繼續要求己○○等人聯絡丁○○再交出1把槍，作為交換不追究毒品及組織犯罪防制條例之條件。迨同日早上8時許，丁○○始以其行動電話與己○○聯絡，己○○乃將辛○○（即郭彥邑）等人要求交槍之事告知丁○○，丁○○為脫免刑責，當即應允。惟至是日10時許，辛○○（即郭彥邑）見無進展，乃向己○○表示時間拖延過久，需繳2把槍為交換條件，己○○再與丁○○聯絡要交出2把槍之事，丁○○仍予應允。嗣己○○見丁○○遲無舉動，即透過吳瑞開，吳瑞開再找彭顯明（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院以92年度上訴字第4583號判處有期徒刑7年4月，併科罰金新台幣120, 000元確定）與丁○○聯絡，丁○○答應託彭顯明幫忙調槍。彭顯明遂於是日下午4時許先至士林分局刑事組，與辛○○（即郭彥邑）、壬○○及己○○等人確認要再交出2把槍之事後，隨即與丁○○約在臺北市○○○街○段63號1樓彭顯明住處商議，彭、孟2人約定1把槍新台幣（下同）400, 000元，另外準備將來以茶水費名義送給警方200,000元，共計1,000,000元，約定由丁○○支付予彭顯明，丁○○隨即設法籌款，另由彭顯明指派之不詳之人前往取槍。彭顯明怕取槍過程遭警方臨檢或盤查，尚約壬○○與其指派之不詳之人共同前往桃園一帶向另不詳之人調取2把具殺傷力美製白馬牌制式手槍及子彈4顆，並於是日下午8時許回到士林分局刑事組。嗣經己○○、甲○○等人向乙○○表示其等有前科而乙○○無前科應可交保，且丁○○會負責交保事宜，而一再要求乙○○供承全部持有槍彈之罪責，乙○○終因己○○、甲○○、丁○○等人之遊說，及以為可以交保脫身，乃應允隱避丁○○等犯人，供承全部持有槍彈之罪責。辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等全體小隊成員明知87年8 月31日凌晨1時許在查獲地點，僅查獲槍枝1把及子彈1顆，另2把制式手槍及4顆子彈係事後以不追究毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例為交換條件，由彭顯明交出，槍彈均非由乙○○所交出，惟因丁○○已履行交換條件，竟共同基於隱避丁○○等人犯行之犯意聯絡，由辛○○（即郭彥邑）在民眾報案記錄表中虛偽填載報案時間為87年8月31日上午9時30分，擬由第七小隊前往處理等語，而由不知情之吳進財批示「如擬，注意安全。8月31日9時45分」等字。並由辛○○（即郭彥邑）交由知情之子○○將明知為不實之取槍時間、過程登載於職務上所掌之乙○○偵訊筆錄上，偽載乙○○自白為：「警方於87年8月31日下午15時左右，前往士林區○○街208號2樓之12察看時，我正在屋內，亦是我開門主動請警方入內檢查。福港街208號2樓之12住宅是由我租住，平日亦是我所使用。警察發現該槍套後，詢問我時，我主動告訴警察，我以前老闆趙鳳誠在86年12月底時曾交給我3支手槍及5顆子彈，說要暫時放在我這裡，…沒想到趙鳳誠於87年1 月初因病死亡，此3枝手槍才會一直放在我這裡。…我原想將其丟棄，但一直不敢將槍帶出門，直到今警方前來察查時，見我放在沙發椅上之槍套（因槍套有灰塵，我拿出來擦拭）詢問我時，我才鼓起勇氣向警察坦承此事，並將此批槍械交給警方」等語。又辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、韓志平、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等小隊成員，明知前開搜索及查獲情形，卻基於共同犯意之聯絡，在渠等職務上所掌臺北市政府警察局士林分局三組檢查紀錄表上，由丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）執筆，記載事由為臨檢，偽填檢查時間為87年8月31日15 時0分，檢查處所及負責人為乙○○，並偽載檢查實況為：「…由屋主乙○○主動開門並帶同警方至其屋內查看，於客廳沙發椅上發現槍套，乙○○主動告訴警方其房間床頭櫃內有3把手槍，由乙○○主動取出交給警方並告訴警方該槍枝是其老闆趙鳳誠於86年底交給他寄放，而其老闆趙鳳誠於87 年初死亡，該槍枝一直藏放至今」等不實事項，並由上開第七小隊全體成員簽名，具名製作該檢查紀錄表。再由辛○○（即郭彥邑）交由丙○○（即李茗葦）製作不實之刑事案件移送書，偽填犯罪及到案時間為87年8月31日15時0分，犯罪事實欄則偽填為：「…於右記犯罪時間當場自客廳查獲布質槍套乙個，經犯嫌坦承並主動自床櫃起出西德制式8釐米手槍乙把、子彈乙發、美製白馬牌制式八○手槍2把、子彈4發，帶案處理。經訊據犯嫌坦承右情，並供稱所查獲之槍套係渠玩具槍槍套，西德制式8釐米手槍乙把、子彈乙發、美製白馬牌制式八○手槍2把、子彈4發等物，係渠以前工作老闆趙鳳誠於86年12月底所寄放，因趙鳳誠於87年1月初死亡，該批槍械才由渠保管，渠因不知該如何處理，所以一直將該槍械藏於住處，渠並未使用該槍械，亦無用來犯任何刑案」等情。辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、子○○、庚○○（即張清洋）等人因丁○○等已履行交換條件，遂將甲○○、癸○○、戊○○等人在士林分局留置期間未製作完成之偵訊筆錄及乙○○先前否認持有槍械未製作完成之偵訊筆錄，交由己○○撕毀，並將乙○○等5人所採尿液全部交由各人倒掉，僅向檢察署移送乙○○1人，而縱放依法逮捕之己○○、甲○○、戊○○、癸○○等4人，且不追查丁○○及持有前開另2把槍枝及子彈之不詳之犯嫌，使真正犯罪者丁○○等人得以隱避，並將前開毒品、吸食器、針筒及偽造之信函等物交彭顯明等人帶走。同日稍晚，丁○○即約彭顯明於上址將1,000,000元之支票交予彭顯明，嗣因存款不足而退票。上開不實之移送書經不知情之組長吳進財審核，及不知情之士林分局分局長判行後，由士林分局將該移送書、乙○○偵訊筆錄、檢查紀錄表、民眾報案紀錄表持向臺灣士林地方法院檢察署行使，足以影響檢察官對人犯涉案偵查之進行及乙○○本人。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分並指揮法務部調查局臺北市調查處偵辦後偵查起訴。

理由

一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159 條之3定有明文。本件證人己○○、乙○○、戊○○、癸○○於本院94年12月13日審判期日，業經合法傳喚，無正當理由不到庭，此有本院審理期日傳票送達證書及審理期日報到單、審理筆錄足憑，而其等於調查局臺北市調處所為互核相符或與通訊監察作業報告摘要內容相符部分之陳述，顯然具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開條文規定，自有證據能力。又本件證人丁○○與其妻之電話錄音譯文（監聽電話號碼00000000）、證人己○○等人、被告丙○○（即李茗葦）於現場與其妻之通話、被告乙○○與王大哥之通話及辛○○在現場二次以電話與士林分局分隊長江京棟聯絡之電話錄音譯文（以上監聽電話號碼00000000）（見87年度他字第568號卷第106頁至第173頁）均係法務部調查局台北市調查處依法向臺灣台北地方法院檢察署聲請監聽電話號碼（02）00000000、00000000、00000000共3支所取得，有臺灣臺北地方法院檢察署所核發之通訊監察書乙份（含登記表及電信監察作業執行通知單）在卷可稽（法務部調查局臺北市調查處89年5月2日參字第8933162號函附件，見本院上訴字卷（一）第100頁至第102頁）。上開電話錄音譯文既係依法定程序合法取得，自亦有證據能力。合先敘明。

二、訊據被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）就上開事實均坦承不諱；另經本院於第一次及第二次審理時訊據被告子○○除就其係依被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）所載檢查記錄表及乙○○之供述製作犯罪時間不實之乙○○警詢筆錄乙節予以坦承外，就其餘部分之犯罪事實均矢口否認，辯稱：其與全體隊員於87年8月31日凌晨前往士林區○○街208號2樓之12臨檢時，其自始至終都在樓下1樓警戒，並未上樓，並不知屋內搜索情形，且其返回分局後，自當天中午即一直午睡至下午6時許，始被叫起製作乙○○筆錄，對於其他人筆錄之製作、採尿、交槍之事乃至是否有與丁○○等人交換條件等各節均無所悉，是其並無毀損職務上掌管之物品、湮滅證據、縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之犯行云云。然查被告子○○嗣於本院最後一次審理時，對於前開犯行亦坦承不諱在卷。

三、經查：

（一）被告辛○○（即郭彥邑）等士林分局三組第七小隊全體警員係於87年8 月31日凌晨1 、2 時許，共同前往福港街208 號2 樓之12竹聯幫捍衛隊堂口搜索，現場除查獲改造之8 釐米手槍1 支及土製子彈1 顆外，尚查獲少量之毒品海洛因、安非他命，施用器具吸食器1 個、針筒、蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張、偽造之王金平信函、朱高正印章，並由辛○○（即郭彥邑）等人與己○○協議再交1 把槍，為不追究毒品危害防制條例、犯罪組織防制條例之條件，嗣將乙○○等5 人全部逮捕，毒品等證據扣押，帶回士林分局製作筆錄及採尿，因時間拖延，辛○○（即郭彥邑）等人與己○○再協議須再交2 把槍，同意由乙○○1 人頂替，將其餘4 人無條件釋放等事實，業據同案被告乙○○及證人己○○、癸○○、甲○○、丁○○、戊○○於法務部調查局調查員偵訊、檢察官偵查（見87年度他字第568號卷第72頁至第73頁、第17頁至19頁、第52頁至第53頁反面、第66頁正、反面、第89頁至91頁、第75頁至第76頁、第80頁至第81頁、87年度他字第2202號卷第21頁、第23頁、第8 頁、第41頁、第37頁、87年度偵字第11727 號卷第77頁至第79頁、第109 頁至第110 頁、第81頁至第82頁、第79頁反面至第80頁反面）及乙○○、甲○○、癸○○、丁○○等人於原審調查中（見原審卷（一）第65頁反面至第68頁、第177 頁至第178 頁、原審卷（二）第72頁反面至第73頁、第117 頁至第118 頁反面、第13頁至第14頁）供述或證述綦詳，互核大致相符，並有現場電話號碼00000000號與丁○○住處（即福港街208 號3 樓之5 ）之電話號碼00000000號於8 月30日至8 月31日之通訊監察作業報告摘要附卷可稽（見87年度他字第568 號卷第106 頁至第115頁反面、第145頁至第148頁反面）；另前揭於上址查獲物品中之少量海洛因、安非他命、吸食器及注射針筒等物均為被告乙○○及證人甲○○所自始承認，而偽造之王金平信函及朱高正印章部分，並於嗣後經臺北市調處分別於丁○○福港街住所及甲○○住所查扣（見87年度他字第568號卷第55頁反面、第62頁至第64頁），證人己○○亦證述係為其所偽造及自行偽刻（見87年度他字第568號卷第55頁反面），是被告辛○○（即郭彥邑）等人於搜索時確有扣得上開物品應屬無訛。至於被告乙○○及證人己○○等人於調查局調查時及偵查中所提及有於上址一併查獲竹聯幫捍衛隊大印部分，除為被告辛○○（郭彥邑）等人所否認外，嗣後被告乙○○又供述：「警察說有捍衛隊的印章，我看到的是蓋在紙上的印文」、「有查到捍衛隊印文還有1顆小印章，並未看到大印」、「（所查到印文與印章是否大小相符？）不清楚，但印文大概是寫竹聯幫捍衛隊」等語（見87年度他字第2202號卷第21頁及原審卷（一）第64頁）；證人己○○亦於原審證述未查獲竹聯幫大印，只有看到印文等語（見原審卷（一）第127頁）；證人癸○○於原審亦證述有無搜到竹聯幫大印不曉得，但有看到1張印文等語（見原審卷（二）第114頁）；另證人甲○○於本院前審調查時亦證述有看到印文，沒看到印章等語（見本院上訴字卷（一）第58頁反面），是被告乙○○及證人己○○等人既均於嗣後翻異前供，稱未查獲上開大印僅查獲其印文，且並無證據可資證明確有竹聯幫捍衛隊大印，是尚無法證明確有於現場查獲竹聯幫捍衛隊大印，然可知應有查獲蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張。

（二）被告乙○○並未住於上開查獲地點，且當場取出的1 把改造手槍及子彈1 顆並非乙○○所持有乙節，業據證人丁○○證述甚詳（見87年度訴字第688 號第49頁至第50頁）；又該槍彈係丁○○所有乙節，有丁○○於與其妻之電話錄音中表示：「…但是他要賴我也賴不到我，因為我上次擦，卯起來擦嘛，卯起來用油跟它擦，那指紋收不到了，但最後是小東即己○○在拿的」等語，有電話錄音譯文在卷可參（見87年度偵字第11727 號偵查卷第95頁至第96頁），丁○○雖否認槍彈為其所有，但上開房間主要由丁○○使用，丁○○曾暫置物品於該處，有丁○○與己○○之證詞可稽（見87年度他字第2202號卷第23頁），又該查獲地點之房屋原準備由己○○承租，係經由丁○○介紹而租得，尚未簽約即為警查獲，乙○○並未住於上開查獲地點等情，復據證人即乙○○之雇用人王明智及房東張送妹於臺灣士林地方法院87年度訴字第688 號調查中結證明確（見87年度訴字第688 號卷第47頁反面至第48頁、第26頁反面至第27頁）。另有臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第21607 等號被告丁○○、甲○○等人涉嫌組織犯罪防制條例之起訴書在卷可參（見87年度偵字第11727 號卷第25頁至第30頁），是現場查獲之槍彈為丁○○所有，堪以認定。又乙○○自白持有1 把改造及2 把制式手槍及子彈乙案，業經臺灣士林地方法院於87年11月11日以87年度訴字第688 號判決無罪，該判決亦認定乙○○在警詢及偵查中之自白，及士林分局臨檢筆錄所載內容均與事實不符，此有該判決正本乙份在卷可參（見87年度訴字第688 號卷第95頁反面至第97頁）。乙○○、癸○○、甲○○及戊○○等人關於警察進入查獲地點時，乙○○、癸○○、甲○○均在查獲槍枝之房間，辛○○（即郭彥邑）進入該房間自床鋪抽屜取出手槍1 支及子彈1 顆等情之陳述互核一致，另同案被告乙○○於偵查中亦供述現場並未查獲槍套（見87年度偵字第11727 號卷第77頁），證人丁○○亦稱現場其離開時客廳沙發上並無槍套（見87年度訴字第688 號卷第50頁），又被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○2 人於原審調查中所繪現場槍套位置圖，竟與被告庚○○（即張清洋）、韓志平所繪者不同（見原審卷（一）第185 頁至第188 頁），然現場如確實有發現槍套，應會與查獲之槍枝一同放置，抑且，觀之被告丙○○（即李茗葦）所製作之刑事案件移送書犯罪事實欄一有記載「於右記犯罪時間當場自客廳查獲布質槍套乙個，經犯嫌坦承並主動自床櫃起出西德制式8 厘米手槍乙把、子彈乙發、美式白馬牌制式八○手槍2 把、子彈4 發，帶案處理」，然於證物欄卻僅記載「筆錄。西德制式8 厘米手槍乙把、子彈乙發、美式白馬牌制式八○手槍2 把、子彈4 發」，槍套部分並無記載（見87年度偵字第8222號卷第1 頁），且臺灣士林地方法院檢察署贓物庫於87年10月28日所收受之扣押物品清單中亦僅記載有上開手槍3 把及子彈5 顆部分，槍套部分則付諸闕如（見87年度訴字第688 號卷第55頁87年度保管字第3658號扣押物品清單），而系爭槍套卻遲至87年11月7 日方單獨送至臺灣士林地方法院檢察署贓物庫，有87年度保管字第3796號扣押物品清單可證（同上卷第100 頁），是現場到底有無發現槍套實有可疑，且同案被告吳進財於偵查中亦稱沒有看到槍套等語（見87年度偵字第11727 號卷第134 頁），足徵被告辛○○（即郭彥邑）等於檢察官偵訊迄本院前審審理中所稱在現場發現槍套，乙○○主動交槍，未搜索現場云云，並不足採。再查，雖被告辛○○（即郭彥邑）帶同第七小隊前往查獲地點時，先分派丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、子○○在1樓屋外、韓志平在上址調查現場門口警戒，由其餘隊員進入查獲地點乙節，業據被告辛○○（即郭彥邑）等為相同之陳述，惟查，被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）有以現場電話與士林分局聯絡查詢己○○等人前科紀錄，其時間為87年8月31日凌晨1時43 分至1時50分許，並於2時9分至11分回覆其等之前科，並通知其妻，時間亦為1時53分至54分（見87年度他字第568 號卷第170頁至第172頁），且被告丙○○（即李茗葦）供陳有進入現場如廁及查前科（見87年度偵字第11739號卷第10頁），足見被告丙○○應係於該小隊進入現場未久即上樓進入上開查獲地點；且依丙○○（即李茗葦）與其妻之通話內容：「現在在搜索了，對不起啦，我們全部都在一起，已經進來了。…」（87年度他字第568號卷第171 頁；本院上訴字卷（一）第67頁反面）以觀，則其應亦有參與辛○○（即郭彥邑）等人搜索之行為。另被告辛○○（即郭彥邑）亦供稱：「當天應該全部都有上去，除吳進財之外，只是時間不同」（見原審卷（一）第176頁），被告壬○○亦供陳：「（當天在屋內有何警員？）除了2位看車，丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）及子○○，其他在樓上，後他們2人也都有進來」（見本院上訴字卷（一）第64頁反面），被告韓志平亦自承有進入查獲地點及有搜整個房子的衣櫃（見87年度偵字第11727號卷第15頁、原審卷（二）第69頁），足見被告丙○○（即李茗葦）、子○○、韓志平雖於到達查獲地點時被分派於1樓或2樓門口警戒，以利被告辛○○（郭彥邑）等人先行進入現場，然渠等嗣後均先後有進入前揭查獲現場並參與辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清洋）之搜索行為至明。至被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）雖曾於本院前審調查時供稱：「（子○○有否上樓？）沒有」（本院上訴字卷（一）第68頁），惟與上開其於現場搜索時與其妻之通話內容及被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○之供述相牴觸，自無足採。被告子○○既曾於嗣後進入屋內，復與全體隊員將乙○○、己○○、甲○○、戊○○、癸○○等5人依現行犯之規定逮捕，並將搜獲之毒品、吸食器、槍、彈、印章、信函等物扣押帶回士林分局，且負責製作乙○○之偵訊筆錄，縱令其未參與對乙○○以外其他人之筆錄製作、採尿及嗣後取槍之過程，對於渠等與丁○○等人就交槍及不移送所涉犯之毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪嫌達成協議乙節亦難諉為不知；其就縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避等犯行，與被告辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、壬○○及業經判決確定之韓志平間有犯意聯絡及行為分擔，至為顯然。是被告子○○於本院審理中辯稱：其與全體隊員於87年8月31日凌晨前往士林區○○街208號2樓之12臨檢時，其自始至終都在樓下1樓警戒，並未上樓，並不知屋內搜索情形，對於交槍之事乃至是否有與丁○○等人交換條件等節均無所悉，其並無縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之犯行云云，尚難遽信。

（三）被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）曾於現場打電話告知其妻：已經在搜索等語，乙○○曾於現場接聽「王大哥」之電話，在電話中表示現場出事了，有警察去搜索，搜到了吸的和打的等語，又被告辛○○（即郭彥邑）在現場以電話聯絡士林分局，向不知情之分隊長江京棟告知有查獲海洛因、安非他命、吸食器等情，有監聽作業錄音譯文及通聯記錄在卷可稽（見87年度他字第568號卷第106頁反面、第171 頁、第172頁），被告辛○○（即郭彥邑）於原審審理中雖辯稱：僅查獲五分珠藥粉，因懷疑是海洛因或安非他命，故在電話中說查到海洛因、安非他命，惟實際上並未查扣，從電話監聽譯文中可知己○○自87年8月30日起，即一直向外聯絡要購買海洛因，可見查獲現場當時已無海洛因云云（見原審卷（一）第180頁正、反面），然查：現場查獲毒品，除有辛○○（即郭彥邑）上開監聽錄音譯文外，並有甲○○、乙○○、癸○○、丁○○、己○○等人之證言可證，而己○○於原審調查中亦證稱：於87年8月30日晚間，在現場有施用海洛因，其施用海洛因多年成癮，每日需施打2回，8月31日離開警局時有帶回1包私人物品等語（見原審卷（一）第183頁）。其既依賴海洛因成性，苟無足夠之海洛因預備，自會先行聯絡購毒，己○○既於87年8月30日晚間在現場尚有施用海洛因，應認已取得海洛因，則其先前於電話之中稱已無海洛因乙節，自不得據以認定現場已無毒品。參以五分珠藥粉與海洛因、安非他命之外觀顯屬不同，被告辛○○（即郭彥邑）辦理刑案多年，從外觀自得分辨，被告辛○○（即郭彥邑）於原審調查中更自承其在查獲之現場曾以舌頭舔查獲之藥粉（見原審卷（一）第176頁），則被告辛○○（即郭彥邑）在現場已確定所查獲之藥物為毒品無誤，自不可能於確定查獲之藥粉為海洛因、安非他命，並以電話聯絡分局之後，而不予查扣，所稱係五分珠云云，顯不可採。更何況現場尚有針筒，及極易分辨之安非他命吸食器，足見被告辛○○（即郭彥邑）小隊人員在現場發現毒品海洛因、安非他命，及施用器具吸食器1個及針筒，隨即予以扣押作為證據。

（四）又己○○、甲○○、癸○○等人均有煙毒前科，參以同案被告吳進財於原審調查中陳稱：苟查獲之嫌疑人有煙毒前科，除非被查到毒品，否則不會強制驗尿等語（見原審卷（一）第182 頁反面），即謂員警如查獲犯嫌有煙毒前科，且現場查到毒品，就會強制驗尿。參以壬○○於87年12月21日在臺北市調查處接受調查時表示，若在犯罪現場查獲違反毒品危害防制條例之不法事證，依警方正常辦案程序為：清查後將現場所查獲之不法事證詳實紀錄（查獲毒品品名、數量），並將現場的人帶回分局採尿送驗，詢問該不法物品係何人持有及來源出處後，再行移送檢方依法偵辦等語（見87年度偵字第11727號卷第54頁反面）。本件既在現場查獲毒品等物，已如前述，被告辛○○（即郭彥邑）小隊人員必然為有煙毒前科之己○○、甲○○、癸○○等人驗尿，足見乙○○、癸○○、甲○○、及己○○於偵查中所稱警察有將渠等帶回士林分局，為甲○○等人製作筆錄及採尿，彭顯明交出另2把槍後，渠等離開警局前，將尿液倒掉等情為真實。當被告辛○○（即郭彥邑）等警察發現查獲地點有槍、彈、毒品等物，在場之己○○等人為涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之現行犯，表示要將己○○等人帶回士林分局，即係逮捕己○○等人。被告辛○○（即郭彥邑）等人既自承在查獲現場查獲槍枝而逮捕乙○○，自不可能不同時逮捕涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人，故而被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、韓志平等人於檢察官偵訊迄本院前審審理中辯稱：只帶回乙○○，未將其餘之人帶回，其餘之人係自己跟來分局，戊○○在分局時還出外購買早點，未查獲毒品、蓋有竹聯幫捍衛隊印文云云，均係卸責之詞，又戊○○縱有出外購買早點之事實，亦係被告辛○○（即郭彥邑）等人未遵守逮捕人犯之相關規定，任由戊○○外出，自不得據此反謂未逮捕己○○等人。至本次最高法院發回意旨略以：「原判決認定被告等於上開時地，查獲丁○○所有具殺傷力之改造手槍1支、不具殺傷力之土造子彈1發、少量安非他命、吸食器、加蓋「竹聯幫捍衛隊」印文之紙張及丁○○名片，己○○所有之少量海洛因、注射針筒，及涉嫌偽造之立法委員信函及印章等物，嗣因丁○○刻意迴避被告等所提再交出1支槍枝之交換條件，乃依現行犯逮捕己○○、乙○○、甲○○、戊○○及癸○○等人，連同扣押之毒品等物帶回士林分局等情。如果無訛，被告等查獲之扣押物，係分別為丁○○及己○○所有，則其餘在場之乙○○、甲○○、戊○○及癸○○等人，何以亦涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及組織犯罪防制條例等罪嫌，而得依現行犯之規定，加以逮捕？尚非無疑。究竟乙○○等人是否為現行犯？是否為被告等職務上依法逮捕之人？」等語，惟查，在犯罪現場所扣得之物究屬何人所有，乃應由檢察官或法院作最終之確認，犯罪嫌疑人於犯罪現場就所扣得之物究係何人所屬相互推諉乃至頂替之情形所在多有，自難期被告辛○○（即郭彥邑）等人於犯罪現場加以釐清；況當時在場之己○○、乙○○、甲○○、戊○○及癸○○等人，既身處顯有可疑為犯罪組織之住宅內，客觀上復共同持有上開毒品、槍枝等物，則依刑事訴訟法第88條第3項第2款之規定，自均應論以現行犯而為被告等職務上依法逮捕之人，要無疑義。併此敘明。

（五）被告乙○○於原審調查時供述：警訊筆錄做2 次，驗完尿之後就做過1 次，內容為查到1 把槍，及有無吃藥，後來警員就把他撕掉了，所驗尿液，他們也把我倒掉；一共做2次筆錄，第1次是丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）下午在1樓做，槍回來後，第2次子○○做的，第1次是問一句，答一句，沒有承認槍是我的（見原審卷（一）第67頁反面及原審卷（二）第17頁正、反面），證人己○○於偵查中證稱：乙○○他們4人都有做筆錄，也有採尿，但有些還沒完成等語（見87年度偵字第11727號卷第109頁反面），證人癸○○證稱：我的筆錄是下午作的；有位庚○○拿張紙好像要做筆錄結果沒做等語（見原審卷（二）第118頁，本院上訴字卷（一）第72頁），證人甲○○於偵查中證述：我的筆錄做了一半，我女友（戊○○）的筆錄還沒有做，也有採尿，後來尿液他們叫我們自己倒掉（見87年度偵字11727號卷第82頁），證人戊○○證述：我有做筆錄，沒簽名捺印（見87年度他字第2202號卷第37頁）。綜上所述，被告辛○○（即郭彥邑）等人僅係以製作乙○○、己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人之筆錄及採集渠等尿液為手段，而達到要求己○○等人另外交出2支槍械之目的，是被告辛○○（即郭彥邑）等第七小隊成員將乙○○、己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人全部逮捕，扣押相關證據，事後復交還扣押之證據，且任由己○○等人倒掉所採尿液及撕毀未製作完成之偵訊筆錄，堪以認定。再者，甲○○等人雖均有於士林分局中做筆錄，惟渠等亦供述該筆錄並未製作完全或完成簽名捺印，則上開甲○○等人之偵訊筆錄既未製作完成，即尚非屬公文書，亦非形式上有效之偵訊筆錄，製作筆錄之公務員在偵訊筆錄未完成前對於該筆錄仍有處分權，是縱被告等有將上開未製作完成之筆錄交由己○○等人自行撕毀之行為，亦非毀損公務上掌管之文書。又被告子○○雖辯稱：其返回分局後，自當天中午即一直午睡至下午6時許，始被叫起製作乙○○筆錄，對於其他人筆錄之製作、採尿等節均無所悉，其並無毀損職務上掌管之物品、湮滅證據犯行云云，惟查，被告子○○對於渠等與丁○○等人就交槍及不移送所涉犯之毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪嫌達成協議乙節既有所認識，且其就縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避等犯行，與被告辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、壬○○及業經判決確定之韓志平間均有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，而將未製作完成之筆錄撕毀、已採集之尿液倒掉等毀損職務上掌管物品或湮滅證據之行為，均係縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之當然手段，被告子○○縱未親自實施該等行為，對於該等手段行為亦必然有所認識，是被告子○○就毀損職務上掌管物品、湮滅證據之犯行，與被告辛○○（即郭彥邑）、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、壬○○及業經判決確定之韓志平間亦均有犯意聯絡，彰彰明甚。

（六）證人癸○○於87年10月27日調查員偵訊時供稱：士林分局於87年8 月31日清晨6 、7 點左右，將我等帶回士林分局三組偵訊，己○○於下午二點多用丁○○之行動電話0000000000打給吳瑞開，去調2 把槍出來，吳瑞開表示沒有槍，叫己○○打給彭顯明，叫彭顯明出面處理，下午3 時許，彭顯明就來士林分局三組看一看，己○○與彭顯明洽談，彭顯明待了約10分鐘就出去，下午6 時許，彭顯明聯絡被告壬○○，壬○○隨即表示要去中壢拿槍，最快要一個半小時回來，晚上7 點多，壬○○與彭顯明先後進來，壬○○表示等樓上的人看完後再拿下來，彭顯明進來時表示，你們看這槍漂亮吧！是美製八○手槍！晚上約八點半至九點左右，彭顯明與己○○、甲○○、戊○○等人帶著扣押的安非他命吸食器、無線電…等先走，我大約十點多才離開士林分局等語（見88年度他字第568 號卷第66頁正、反面），甲○○於87年12月22日偵查中亦供稱：在分局時己○○告知我，有跟彭顯明調到槍，有打電話給丁○○，電話中談到1 把槍400,000 元，另200,000 元準備給警察作茶水費等語（見87年度偵字第11727 號卷第82頁），又己○○於88年1 月6 日在檢察官偵訊中稱：在士林分局辛○○說如果不交2 把槍的話，就要辦我們組織犯罪條例，他要我轉告丁○○。槍大概九點多拿回來，當晚十點多，在計程車回福港街查獲地點途中，也可能是等丁○○回來開門時，聽彭顯明講，他與壬○○七點左右去中壢取槍等語（見87年度偵字第11727 號卷第110 頁正、反面），丁○○於87年12月22日偵查中並坦承：我不認識彭顯明，彭顯明於87年8 月31日下午6 時許，以電話聯絡我找槍的事，我依彭顯明之意，到彭顯明通河西街住處，彭顯明表示己○○被搜到海洛因、吸食器、針筒、安非他命、竹聯幫捍衛隊大印，其間己○○有打電話來，表示如果不繳槍，警方就要辦我組織犯罪條例，直至8 時許，始與彭顯明分手，彭顯明說1 把槍400,000 元，另200,000 元打點警方作茶水費，晚間10時許在查獲地點交給彭顯明1,000,000元支票等語（見87年度偵字第11727 號卷第79頁反面至第80頁反面）。其等關於時間之記憶雖有出入，但均證實2把槍是由丁○○透過彭顯明而取得。另參以壬○○所使用之行動電話0000000000號，於8 月31日晚上7 時30分許，曾在臺北縣林口鄉附近與彭顯明家中00000000號電話聯絡，且於晚上7 時32分及39分在桃園縣龜山鄉○○○○○道附近與被告辛○○（即郭彥邑）之0000000000號行動電話聯絡，亦有與吳瑞開使用的0000000000號行動電話聯絡，此有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司88年1 月27日行銷二密字第005 號函所附之0000000000號（壬○○使用）電話於87年8 月31日至9 月2 日之通話記錄在卷可稽（見87年度偵字第11727 號卷第214 頁）。足徵被告壬○○陪同彭顯明所指派不詳之人前往取槍，並於途中與彭顯明、辛○○（即郭彥邑）聯絡取槍事宜，而取槍之地點雖無法證實為中壢，然在桃園一帶，卻可資確定。被告壬○○於檢察官問及：「你們將乙○○帶回分局之後你有無離開過分局」時，先係供稱：「有，我到下午六點前後，有去大東路夜市吃東西，之後就回到分局，直到移送人犯時，才再出去」，經檢察官提示上開通聯記錄後，其又供稱：「這支電話可能是我朋友阿輝在使用」（見87年度偵字第11727 號卷第218 頁至第219 頁），直至原審調查時復改稱：係一個人至桃園南崁蘆竹一帶看一個現場，約半小時就回去了，在去的途中有接到小隊長之電話，在開車途中有與彭顯明用電話聊天云云（見原審卷（二）第69頁），所供前後不一，顯係卸責之詞，自無足取。至證人彭顯明於原審調查中雖證稱1,000,000 元是因另案中太預拌混凝場之事云云，然查迄當日為止，丁○○並未接獲因中太預拌混凝場之任何收入，自無因之需付款項予彭顯明之理，況彭顯明此部分販賣手槍之犯行，業經本院以92年度上訴字第4583號判處有期徒刑7年4月，併科罰金新台幣120,000 元確定，有該判決書乙份附本院卷可參，足見證人彭顯明上開於原審調查中之證述，顯與事實不符，委無足取。是丁○○於己○○等人獲釋當晚即在查獲地點交付1,000,000 元買槍支票予彭顯明，2 支制式手槍確由彭顯明設法取得乙節，要堪認定。

（七）再者，上開臨檢紀錄表係由被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）執筆，經全小隊隊員簽名製作，業經丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）於偵查中供明，並有該臨檢紀錄表在卷可稽，丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）於原審調查時並陳稱：其寫完臨檢紀錄表後，才由隊員簽名等語甚詳（見原審卷（一）第72頁），而乙○○之不實自白筆錄係被告子○○參考臨檢紀錄表所製作，復據子○○供明，足見被告辛○○（即郭彥邑）、子○○、丙○○（即李茗葦）、壬○○、庚○○（即張清洋）、韓志平等人於原審所稱簽名於臨檢紀錄表時，該表為空白，事後才由丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）書寫云云，不足採信；雖被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）嗣後於原審調查時復又附合前開共同被告等之供述，供陳：「臨檢表是回到警局製作，先把空白臨檢表給他們簽，之後才寫內容」等語（見原審卷（二）第11頁），亦為事後卸責，迴護其他共同被告之詞，委不足採。又被告等即上開第七小隊成員於查獲地點，有輪流進入查獲之地，復據辛○○（即郭彥邑）於原審陳明（見原審卷（一）第176頁），足見被告辛○○（即郭彥邑）等即上開第七小隊成員對於現場所查扣之物品為何，應知之甚詳。且本件乙○○之自白筆錄、檢查紀錄表、刑案移送書，均故意將查獲時間偽載為87年8月31日下午3時許，顯係刻意為之，且被告辛○○（即郭彥邑）、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、壬○○、庚○○（即張清洋）等明知現場查獲僅1把槍及1顆子彈，其餘槍、彈非自同一時、地起獲，甚為明確，竟偽載同時查獲3把槍，有該自白筆錄、檢查紀錄表、刑案移送書可證；另上開乙○○不實之偵訊筆錄係由丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）所製作，且亦為丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）指導乙○○如何應對偵訊，並背住虛設之案情，為乙○○供述在卷（見87年度訴字第688號卷第73頁反面），被告庚○○（即張清洋）亦自承有查到趙鳳誠之前科（見本院上訴字卷（一）第69頁反面），是其等將明知不實之事項登載於職務上所掌管之臨檢紀錄表，被告子○○將明知不實之事項登載於職務上所掌管之乙○○自白筆錄，被告丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、辛○○（即郭彥邑）將明知不實之事項登載職務上所掌管之刑案移送書，並持以行使，堪以認定；渠等就上開行使登載不實公文書之犯行，與已判決確定之韓志平間顯有犯意聯絡及行為分擔，要無疑義。

（八）另就本件於上開案發地點所查獲之德制8 釐米手槍乙把、子彈乙發及嗣後由被告壬○○與彭顯明所指派不詳之人一同至中壢附近所取回另外之美式白馬牌制式八○手槍2 把、子彈4 發，經臺北市政府警察局士林分局函送內政部警政署刑事警察局鑑驗，該局係以性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗，其鑑驗結果除認送驗之8 厘米子彈1 顆，實係土造子彈，具直徑約6 MM金屬彈頭，經實際試射無法擊發，認不具有殺傷力外，其餘之槍枝3 把及八○手槍子彈4 顆，均認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局於87年9 月14日刑鑑字第67005 號鑑驗通知書在卷可稽（見87年度偵字第8222號卷第22頁）。

（九）被告辛○○（即郭彥邑）之辯護人於本院前審雖曾以：⒈彭顯明並未以1,000,000 元為代價，幫忙調槍，足證被告辛○○（即郭彥邑）並無縱放人犯之情事。⒉案發當晚被告壬○○並未陪同彭顯明前往取槍，足證本案並無原審所指摘之調槍情事。⒊戊○○、甲○○、癸○○、己○○等人並非警方依法逮捕之人、非置於公力監督下之，渠等離開警所，係完全自由，並非被告辛○○（即郭彥邑）縱放之人犯。⒋乙○○等人所聲稱之不合理的採尿程序，足以認定警方確無對之採尿，乙○○等人所述採尿、倒掉尿液、作筆錄、撕毀筆錄等，洵非真正，被告辛○○（即郭彥邑）並無偽造文書、湮滅罪證之情事。⒌案發當時現場根本無海洛因、安非他命或針筒、吸食器等物，足證被告辛○○（即郭彥邑）當時亦無可能因之逮捕人犯，更無事後將之縱放之事等情，為被告辛○○（即郭彥邑）辯護（本院上更（一）卷第197 頁至第205 頁）。惟查：⒈彭顯明確有以1,000,000 元為代價、幫忙調槍之事實，已據證人癸○○、甲○○、己○○、丁○○證述明確，業如前述（三之（六）部分），雖證人丁○○於87年10月27日在台北看守所供承：「陳光縣因經營不善，於86年間停工，並積欠鄭明男一億多元，陳光縣並與鄭明男簽訂契約，若陳光縣無法償還債務，則中太預拌廠地上物交由鄭明男使用，在86年初吳瑞開因治平專案潛逃大陸，於87年7 月返國投案交保，吳瑞開就叫鄭明男把中太預拌廠租出去，陳光縣、楊隆榮見中太預拌廠經營權被鄭、吳2 人拿去，所以在87年8 月28日約我及己○○至北市○○○路173 號2 樓碰面，希望我把中太預拌廠的經營權奪回…」，且於87年10月20日在市調處供承：「又隔了幾天，我主動打電話給『猴開』，『猴開』便主動表示這1,000,000 元不用還了」等語，但與其前述證言相左（三之（六）部分），且與其餘證人癸○○、甲○○之證言不符，自不足採。另證人彭顯明雖於87年12月21日在市調處證稱：「丁○○…恐嚇鄭明男，要求支付1,000,000 元，…限制鄭明男於87年8 月31日之前要匯進去1,000,000 元，…經我與丁○○、吳瑞開協議後，…丁○○以曾明進名義開立1,000,000 元支票還給鄭明男，惟鄭明男並未匯給丁○○1,000,000 元，故丁○○以曾明進名義開立的1,000,000 元支票也跳票」（見87年度偵字第11727 號卷第35頁），且於89年8 月21日在本院前審證稱：「（問：當天有否有說到要調槍之事？）完全沒提到，我與他竹聯幫是對立的」、「是吳（瑞開）說要我連絡孟，要協商沙石之事，是恐嚇事。孟已打我朋友吳他們」、「（問：六、七點與孟打電話有說什事？）電話中沒說什麼，只說來我家泡茶」、「（他來家中）坐到八、九點才走，我們談沙石廠恐嚇事。吳瑞開叫我與他談，但吳並沒有來」、「（問：孟8 月31日晚上請你替孟找2 把槍或指派你不詳之人下去中壢桃園取槍？）沒此事。我與他們對立，不可能替他們找槍」等語（本院上訴字卷第4 頁反面至第5 頁反面），而其所供：1,000,000元並非買槍錢乙語，雖亦通過測謊鑑定，但其證言，與證人癸○○、甲○○、己○○、丁○○之證述（三之（六）部分），完全相異，且其違反槍砲彈藥刀械管制條例案亦認定其有以1, 000,000元為代價，幫忙調槍（本院92年度上訴字第4583號判決參照），是證人彭顯明上開證言，與事實不符，委無足採。⒉被告壬○○確有與彭顯明或其指定之人前往中壢或桃園一帶取槍之事實，詳如前述（三之（六）部分）。⒊雖證人戊○○於87年11月23日在偵查中證稱：「在分局時…我有出去買早餐」（87年度他字第2202號卷第39頁反面），於89年5 月22日在本院前審證稱：「我是與甲○○去警局，是自由與警員去，沒人叫我去」、「有（出去買東西），但沒有限制自由，出去了很多趟」（本院上訴字卷（一）第130 頁反面）；證人乙○○於88年11月3 日在原審證稱：「（在警局時），林麗玲有去買早點，但無警員陪同」（原審卷（二）第73頁）；證人癸○○於88年11月17日在原審證稱：「在警局沒戴手銬」（原審卷（二）第117 頁反面）；證人己○○於88年6 月9 日在原審證稱：「我們沒上械具，跟警察一起回去（是為了）協助調查」（原審卷（一）第128 頁反面），於88年12月9 日在原審證稱：「並無上手銬」（原審卷（二）第139 頁），於89年5 月22日在本院前審證稱：「（問：為何會去士林分局？）我是自願去的，怕被人陷害，所以大家都去了」、「（問：離開福港到分局時，是否只有乙○○一個人上手銬？）好像乙○○有上手銬」（本院上訴字卷（一）第127 頁正、反面、第129 頁正、反面）等語，但查戊○○、甲○○、癸○○、己○○等人確係警方依法逮捕之人，已在公力監督之下，亦詳如前述（三之（四）部分）。⒋警方於案發現場亦查獲海洛因、安非他命或針筒、吸食器等物，已據證人乙○○、己○○、癸○○、甲○○、丁○○、戊○○證述明確，詳如前述（三之（一）部分）。⒌被告辛○○（即郭彥邑）等第七小隊成員將乙○○、己○○、甲○○、癸○○、戊○○等人全部逮捕，扣押相關證據，事後交還扣押之證據，任由己○○等人倒掉所採尿液及撕毀未製作完成之偵訊筆錄等情，亦詳如前述（三之（五）部分）。綜上，辯護人於本院前審所辯，委無足採。

（十）被告壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）之辯護人於本院前審雖曾以：⒈被告壬○○並未與彭顯明或其指定之人前往中壢或桃園一帶取槍。⒉被告壬○○等人並未對乙○○以外之人為逮捕行為等情，為被告壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）辯護（見本院上更（一）卷第211頁至第213頁）。惟查：⒈被告壬○○確有與彭顯明或其指定之人前往中壢或桃園一帶取槍之事實，已詳如前述（三之（六）部分）。⒉至於戊○○、甲○○、癸○○、己○○等人確係警方依法逮捕之人，已在公力監督之下，亦詳如前述（三之（四）部分）。綜上，辯護人於本院前審就此部分所辯，亦無足採。

（）綜上所述，本件事證明確，被告辛○○（即郭彥邑）、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、壬○○犯行均洵堪認定，應依法論科。

四、被告辛○○（即郭彥邑）原係臺北市政府警察局士林分局刑事組第七小隊小隊長，壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）則為該小隊隊員，均有司法警察之身分。按司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待該管檢察官或司法警察官之命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第231條第2項定有明文，此規定旨在防止證據湮滅，故司法警察執行職務所蒐集之證據，自屬公務員職務上掌管之文書、物品。本件被告辛○○（即郭彥邑）等人在搜索現場，發現毒品海洛因、安非他命、吸食器、針筒等施用器具、及偽造之王金平信函、朱高正印章、蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張等物，經被告辛○○（郭彥邑）等扣押攜回警局，自屬公務員職務上掌管之物品，且上開扣押物品均為刑事案件之證據。被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等人任由己○○等人倒掉尿液，及取回上開扣押物，應成立刑法第138條之毀損公物上掌管之物品罪，及同法第165條之湮滅證據罪，上開二罪名係被告等一行為所觸犯，應依刑法第55條想像競合之例從較重之刑法第138條之毀損公物上掌管之物品罪處斷。渠等假借職務上之權力及機會而犯之，並依刑法第134條加重其刑。又刑法所稱「依法逮捕拘禁之人」，係指凡依據法律拘束其身體行動之自由，而置諸於公力監督之下者，包括民事管收、刑事逮捕、拘提或羈押等，均屬之。又所謂公力監督，不限於實質監督，亦包括狀態在內，當被告辛○○（即郭彥邑）等警察發現查獲地點有槍、彈、毒品等物，持有之即構成犯罪，在場之己○○、甲○○、癸○○、戊○○為現行犯，被告等表示要將己○○等人帶回士林分局接受調查時，己○○等即屬依法逮捕之人，雖未加手銬，惟因客觀上，己○○等人已在被告辛○○（即郭彥邑）等警察逮捕能力內，即屬已在公力監督之下。被告辛○○（即郭彥邑）等人就查獲丁○○、己○○等違反毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例之刑事犯，職務上將案件併同逮捕之人犯，應移送檢方偵查處理，渠等假借職務上之權力及機會，故意縱放己○○等，並予以隱避係犯罪嫌疑人之丁○○等人，係犯刑法第163條第1項、第164條第1項之罪，渠等假借職務上之權力及機會犯刑法第164條第1項之罪，亦應依刑法第134條加重其刑。被告辛○○（即郭彥邑）等人同時縱放己○○、甲○○、癸○○、戊○○等4名依法逮捕之人，所侵害者為國家刑事裁判上之搜索權，係同一個國家法益，為單純一罪。又被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○等人制作不實之檢查紀錄表，子○○制作不實之乙○○自白筆錄、辛○○（即郭彥邑）制作不實之民眾報案紀錄表、及丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）制作不實之刑事案件移送書等公文書，並共同持向臺灣士林地方法院檢察署行使，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪，被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌管之公文書之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告辛○○（郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等就制作之檢查紀錄表，子○○就制作之乙○○之自白筆錄、辛○○（即郭彥邑）制作之民眾報案紀錄表、丙○○（即李茗葦）制作之刑事案件移送書等公文書，被告辛○○（即郭彥邑）等係本於同一機會，在同一性質之公文書為不實之登載，依一般社會觀念而言，乃係一個登載不實行為之持續，應為接續犯，而屬單純一罪。被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等人利用不知情之分局長判行上開移送書，由士林分局行使上開公文書之行為，為間接正犯。被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）等人行使第213條之公務員登載不實事項於公文書之罪與上開刑法第138條、第163條第1項、第164條第1項等罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第163條第1項之縱放人犯罪處斷。被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）與已判決確定之韓志平間，就上開行使公務員登載不實公文書、毀損職務上掌管之物品、縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

五、原審就被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）共同縱放職務上依法逮捕之人部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：（一）原判決認當天查獲之物品尚包括竹聯幫捍衛隊大印，係為公務員職務上所掌管之物品（按：現場並未查獲竹聯幫捍衛隊大印，而係蓋有竹聯幫捍衛隊印文之紙張，理由詳如上述），另原判決認被告等交由己○○等人撕毀未完成之偵訊筆錄為公文書（按：此部分不構成刑法第138條之毀損公物上掌管之文書罪，理由亦詳如上述），而就上開部分論以刑法第138條之毀損公物上掌管之文書、物品罪及同法第165 條之湮滅證據罪，尚有未洽。（二）依己○○與癸○○之供述，己○○在警局時並無製作筆錄（見台灣台北地方法院檢察署87年度他字第2202號影卷第12、31頁，台灣士林地方法院檢察署87年度他字第568號卷第18頁，原審卷（一）第138 頁），原判決認定被告辛○○（即郭彥邑）等人於丁○○等已履行交換條件後，併有將己○○在警局留置期間未製作完成之偵訊筆錄，交由己○○撕毀之情事，亦有未合。被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）、子○○（就行使登載不實公文書部分）上訴意旨否認犯行，嗣於本院更審審理中復坦承犯行；被告子○○就毀損職務上掌管之物品、縱放職務上依法逮捕拘禁之人及使之隱避等部分仍執陳詞，否認犯行，其等上訴固無理由，另檢察官上訴意旨謂被告辛○○（即郭彥邑）等另犯槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1項之栽贓罪，亦無理由（詳如後述），惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於（一）被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清洋）縱放職務上依法逮捕之人及定執行刑部分；（二）被告子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）縱放職務上依法逮捕之人部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告辛○○（即郭彥邑）等五名警察，因彌補所服務單位整體績效之動機，一時糊塗方罹刑章，並渠等之犯案前之素行良好、犯罪之手段雖有不當，所生危害影響社會對警方之觀感，但情節尚屬可原、及犯後已坦承犯行態度良好等一切情狀，就被告辛○○（即郭彥邑）部分，量處有期徒刑1年4月，就被告壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）部分，各量處有期徒刑1 年2月。末查被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、庚○○（即張清洋）、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）除已確定之違法搜索犯罪前科外，並無其他曾受任何有期徒刑以上刑之宣告紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表附卷可憑；且查該違法搜索犯罪前科部分，雖均經本院上訴審判處有期徒刑四月確定，然均於90年3月30日易科罰金執行完畢，距今已逾五年，此有台灣士林地方法院檢察署95年元月6日函及所檢附之繳納易科罰金收據及台灣高等法院檢察署令影本在卷可佐（本院卷㈡第3頁至第9頁）。其等被告為基層刑事偵查系統警員，平時為維護社會治安衝鋒陷陣，出生入死，緣因勉力達成所服務單位關於上級所頒布績效分數，因手段採取不當因而觸法，目前均因身罹本案官司已遭停職多年，被告辛○○（即郭彥邑）自述目前從事冷凍空調業務，壬○○則為印刷廠業務員，庚○○（即張清洋）擔任跆拳道教練，子○○在大賣場擔任營業員，丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）從事景觀園藝工作，處境足堪令人憐憫，且遭纏訟訴追迄今已有多載，身心俱疲，經此教訓應知惕勉而無再犯之虞，參以被告辛○○（即郭彥邑）等人均已坦承犯行，並表示悔悟之意，檢察官當庭亦陳稱：若被告等願意認罪，則同意本院給予被告等緩刑之機會云云（本院卷㈠第87頁）；本院綜核上開各情，認對被告等符合刑法第74條第2款所規定之要件，因認其等所宣告上開之有期徒刑均以暫不執行為適當，爰皆併予宣告緩刑四年，以啟自新。

六、公訴意旨另以：被告辛○○（即郭彥邑）、壬○○、子○○、丙○○（即李茗葦，亦即李水苒）、庚○○（即張清洋）另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第17條第1項之栽贓、誣陷或捏造證據誣告乙○○犯該條例第7條、第11條之罪嫌。惟查：被告辛○○（即郭彥邑）等5名公務員既與乙○○達成共識，同意由乙○○頂替全部槍彈罪責，被告辛○○（即郭彥邑）等人所具有者乃縱放人犯之犯意，而非栽贓、誣陷、誣告之犯意，且己○○等人在警察局為履行交換條件，所交出之槍彈，係由己○○、丁○○透過彭顯明所設法籌出，經乙○○知情而頂替，非由被告辛○○（即郭彥邑）等警察提出栽陷乙○○，即無栽贓誣陷或捏造證據誣告乙○○可言，與該法條之構成要件不合，惟公訴人認此部分罪嫌與前開論罪科刑部分間，有方法、結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段，第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第138 條、第163 條第1 項、第164 條第1 項、第165 條、第216 條、第213 條、第134條、第55條、第74條第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官　李文成

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216 條：行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第213 條：公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

刑法第163 條第1 項：公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。

刑法第164 條第1 項：藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。

刑法第138 條：毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5 年以下有期徒刑。

刑法第165 條：偽造、變造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，或使用偽造、變造之證據者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。

刑法第134 條：公務員假借職務上之權利、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。