臺灣高等法院94年度重上更(三)字第223號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 94年度重上更(三)字第223號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度易字第2679號，中華民國88年11月23日及88年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年偵字第 16314號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有偽造文書、贓物等前科，民國80年間所犯偽造文書罪，經本院判處有期徒刑六月，於82年 7月22日執行完畢，仍不知悔改，緣陳文祥（已判決有罪確定）於83年 1月間，先侵占其兄陳文良遺失之舊國民身分證，83年10月間，陳文祥因施用毒品案判刑確定，想要申請陳文良名義之護照前往中國大陸逃匿。經不知情之林錦叔介紹找從事旅遊業之乙○○。乙○○明知陳文祥係冒用陳文良名義，竟同意代辦申請護照及進入中國大陸之證件，而索價新臺幣（下同）30萬元。二人乃基於偽造普通護照申請書及使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳文祥交出陳文良之國民身分證及本人之照片底片，交乙○○於83年11月偽造陳文良名義之普通護照申請書，貼上陳文良之國民身分證影本，假手不詳姓名之成年人在前述申請書偽造「陳文良」之署押，而偽造陳文良為申請護照之意思表示之私文書，又為避免被查覺，交給不知情之永嘉旅行社職員闕隆生代辦，闕隆生於83年12月 2日沖洗陳文祥照片後，貼上照片，轉請不知情之大立旅行社王忠顯代辦送件至外交部領事事務局，而行使該偽造之申請書，使該局之公務員將該不實事項登載於職務上所掌之公文書即護照資料頁登錄上，核發Ｍ0000 000號貼用陳文祥照片之陳文良護照。該護照由大立旅行社轉交闕隆生再轉給乙○○，乙○○基於概括之犯意及與陳文祥之犯意聯絡，指使不詳姓名者在護照上偽造「陳文良」之署押，足以生損害於陳文良及外交部護照核發管理之正確性。唯陳文祥並未向乙○○拿取護照，該護照及闕隆生交還多出之陳文祥照片由乙○○基於業務上之關係保管而持有。嗣乙○○於85年 2月間，意圖為自己不法之所有，將對於上所持有之該冒領之陳文良護照及陳文祥照片易持有為所有侵占入己。

二、甲○○於85年 2月間，以攤販為業，因渠曾向國中同學吳佳燕佯稱在旅行社工作，吳佳燕與高中同學葉文蕙、蔡千美計劃赴香港旅遊，而約甲○○至臺北市○○○路口Ｄ＆ＤＫＴＶ見面，欲託辦香港簽證。向葉文蕙、蔡千美稱可代辦，葉文蕙將 Ｍ0000000號護照及身分證影本、照片交給甲○○，蔡千美亦將 Ｍ0000000號護照、身分證影本、照片交給甲○○。

三、緣在泰國曼谷市經營旅行社之緬甸籍華裔人士「王文彬」（是否真名不詳，其緬甸名為KYAW THU泰國名為PRASIT WONGPA NICH）計劃用變造之中華民國護照，交中國大陸人民持用行使，以觀光身分入境加拿大，非法居留。其第一步是在臺灣蒐集真正之中華民國護照，「王文彬」於85年 2月間夥同不詳姓名之成年人多人組成犯罪集團，由集團內不詳姓名者多人，負責在臺灣蒐集護照及冒名申辦加拿大簽證。乙○○、甲○○明知「王文彬」犯罪集團之目的，及明知將他人之護照交付「王文彬」犯罪集團提供非所有人使用，必將先持以冒名申請他國簽證，且為使持用護照之人不被識破，亦將變造護照，竟分別與「王文彬」犯罪集團之成年人基於犯意之聯絡，乙○○並基於同前之行使偽造私文書之概括犯意，由乙○○提供陳文良名義護照及陳文祥照片，由甲○○提供其取得之葉文蕙、蔡千美護照及二人照片，以供變造護照及行使，並冒名申領加拿大簽證。而由「王文彬」犯罪集團中不詳姓名者，依序分別於85年2月27日、2月29日、3 月 1日偽造陳文良、葉文蕙、蔡千美署押於「加拿大短期入境簽證申請表」上，並貼上該 3人之照片，以為偽造陳文良、葉文蕙、蔡千美等人申請簽證之意思表示之私文書。而後分別行使送入加拿大駐臺北貿易辦事處申請簽證，分別足以生損害於陳文良、葉文蕙、蔡千美及加拿大政府。前述護照因均為真正，加拿大駐臺北貿易辦事處被矇騙而核發加拿大簽證（均貼在護照內）。嗣各該護照送到泰國曼谷市「王文彬」犯罪集團手中，由「王文彬」或同夥之人，將該三本護照之原貼照片取下，換貼不詳姓名之中國大陸人民之照片，予以變造，而交由胡朝翔、周全（均已無罪確定）帶領大陸人民持以分別於中華民國領域外之柬埔寨國、越南國使用欲前往加拿大，而於越南河內機場被查獲。

四、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及據法務部調查局臺北市調查處移送，由同署檢察官移送併辦。

理由

一、被告甲○○於本院前審準備程序中僅表示三位證人 (指吳佳燕、葉文蕙、蔡千美）證詞不實在，三位證人所說的都不一致，就其證據證明力，提出質疑，並未否定其證據能力（見本院前審準備程序筆錄），且於言詞辯論終結前與另被告乙○○，就本案證據之調查，均無何異議，既無異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等人證、物證，自均有其證據能力，合先敘明。

二、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有替陳文祥代辦護照，惟矢口否認偽造文書等犯行，辯稱：伊經林錦叔介紹替陳文祥辦理護照，僅依正常程序收取手續費二、三萬元，不知陳文祥冒名之事，因幫其辦完護照後，陳文祥未取回，才將之拿到香港辦俄羅斯簽證，並未與王文彬犯罪集團勾結等語。被告甲○○亦矢口否認偽造文書等犯行，辯稱：葉文蕙、蔡千美伊皆不認識，吳佳燕男朋友在做旅行社，她可能是為了要自保，聯合她們嫁禍於伊等語。

三、惟查：

㈠陳文祥於本院上訴審之前供承於83年 1月侵占陳文良之國民身分證，及有委請乙○○以偽造方法申辦護照等情。陳文祥之兄陳文良（於85年2月6日改名陳逢鳴）在警訊中陳稱：身分證在78年遺失，未委託大立旅行社申請護照，並指認其名義之普通護照申請書上之照片，非其本人等語。並有扣案陳文良國民身分證及陳文祥照片8張、底片1張可證。並據證人闕隆生在警訊中證稱：陳文良之護照申請是乙○○委託代辦，收取1600元，渠再委託大立旅行社幫忙收件。闕隆生並提出收帳記錄簿記載11月30日（83年）收1600元為憑。被告乙○○雖否認知悉是冒用陳文良，惟查陳文祥於警訊供稱：「我是83年底當時因煙毒案件遭通緝，我就冒用我大哥陳文良之身分證冒名申請護照。我是經由一位阿淑姊（指林錦叔）介紹乙○○，就委託乙○○申辦護照」、「當時言明代價三十萬台幣」、「他保證證件絕對是真本」。陳文祥在原審法院並稱未在申請書簽名，且陳文祥在偵查中供稱：「他（指乙○○）知道（我用陳文良身分證），他知我被通緝」，「他保證可以護照來來去去」（見偵卷第 210頁）。於本院上訴審調查中亦供明伊有跟乙○○說伊想冒用伊哥哥的名義，並有告知伊是陳文祥，身分證是陳文良的等情（見本院上訴卷㈡ 105頁）。查陳文祥與乙○○並無怨隙，應無故意誣攀之必要。足證陳文良名義之普通護照申請書係陳文祥、乙○○基於犯意聯絡共同偽造及行使。且由乙○○假手不詳姓名者偽造「陳文良」署押，足以生損害於陳文良及外交部核發護照及管理之正確性。又上開護照及陳文祥之照片係由乙○○基於乙○○上之關係而持有之物，嗣並未經陳文祥或陳文良取回，亦據陳文祥陳明在卷 (見本院上訴卷㈡第108頁)，自足認係為乙○○侵占入己。證人林錦叔雖於本院到庭證稱介紹陳文祥給被告乙○○辦理出國手續有講二、三萬元，但其亦表示僅介紹，其他事情均不知道，被告乙○○則另供稱介紹以後私下有與陳文祥見面，渠二人既私下聯繫，是否有另為三十萬元之約定，當非林錦叔所得知曉，故林錦叔上開證言，洵不足為有利被告之認定。

㈡證人吳佳燕於警詢復證稱：85年 2月間，伊擬與同學蔡千美、葉文蕙赴香港旅遊，乃委託甲○○代辦簽證，伊與蔡、葉二女及甲○○約在臺北市○○○路口Ｄ＆ＤＫＴＶ唱歌，並討論出國事宜，遂由孫女駕車載蔡、葉二女返家拿取護照。伊原與孫女聯絡欲交其護照，但找不到孫女，旋經同學告知報載孫女涉及護照案，嗣雖找到孫女，其表示已將護照託他人辦理簽證，尚未辦妥，事後經多次催討，孫女均一再推拖，某次在內湖麥當勞店，伊與蔡、葉二女及甲○○相約見面，孫女表示要蔡、葉二女申報護照遺失，可支付每人一萬五千元，但未被接受等語（見偵卷第20頁反面、第 167頁反面至第 168頁、第165頁反面至166頁）。另證人蔡千美、葉文蕙亦均於警訊時證稱曾將護照交付甲○○，三人就此部分所證相同，足以採信。足見甲○○確有收受二本護照。至於證人蔡千美、葉文蕙雖於警訊時證稱係受甲○○恐嚇才交付護照云云，惟查其等護照遭不法使用，涉及其等是否亦涉刑責，其等所證又和證人吳佳燕所證不同，是本院認其等被告涉恐嚇之證言不足採信。其等交付護照只是要辦簽證而已。應以吳佳燕之證言為可採。。

㈢經本院前審向外交部領事事務局調取陳文良、葉文蕙、蔡千美等人護照，及該局檢送之前述三人之普通護照申請書影本(見原審卷㈠第 8頁以下、更一卷第67頁以下)，經核對各該護照內之照片部分，均與申請書內之照片不符，顯然均被以換貼照片之方法予以變造。又前述護照均蓋有「中華民國中正機場出境１９９６ＭＡＹ１８」之出境查驗文書，經本院前審函請內政部警政署航空警察局鑑識，據該局函復以各該護照之持照人均無於85年 5月18日出境之紀錄，上述中正機場出境查驗辨識印均屬偽造，及護照基本頁之相片均有換貼痕跡，所覆蓋之防偽膜均經變造，有該局93年 5月24日查鑑字第0930050001號證照鑑驗通知書在卷可稽。

㈣經查驗前述外交部領事事務局檢送之護照，均有加拿大簽證。並有內政部警政署刑事警察局調到陳文良等三人名義之前開加拿大短期入境簽證申請表在卷可稽（見偵卷59頁至64頁）。陳文祥稱渠未委託乙○○申辦加拿大簽證，葉文蕙、蔡千美亦稱未申辦加拿大簽證，則上開簽證申請表出於偽造，申請表內之署押亦出於偽造。經核對上開簽證申請表上之照片，與前開普通護照申請書上之照片相同，而與護照上之相片不同，據此亦足認本件係先行使偽造私文書冒名申請簽證後，再變造護照。被告乙○○、甲○○雖稱未偽造簽證申請表。惟依護照之流用情形，可認係「王文彬」犯罪集團之人所偽造，被告乙○○、甲○○分別提供護照及照片供「王文彬」犯罪集團冒用，則「王文彬」等人將持以申請簽證，並為使持用護照之人不被識破，則必將變造護照，此為被告乙○○、甲○○所明知，是其二人對「王文彬」等人偽造加拿大簽證申請表而行使及變造護照並行使之行為，自屬有犯意之聯絡。綜上所述，本件事證明確，被告等上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其等犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告乙○○所為係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪、第335條第 1項之普通侵占罪。被告甲○○所為係犯第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告乙○○就偽造陳文良名義普通護照申請書及使外交部領事事務局公務員登載不實等部分犯行，與陳文祥有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告乙○○、甲○○分別就偽造並行使陳文良、葉文蕙與蔡千美名義加拿大短期入境簽證申請表私文書之犯行，與「王文彬」犯罪集團之間，分別有犯意聯絡並推由他人實施，各為共同正犯。被告等先後行使偽造私文書之犯行，時間緊接，罪名同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯應以一罪論，並加重其刑。被告乙○○所犯各罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第55條規定，從較重之刑法第216條、210條之行使偽造私文書罪處斷。被告二人所犯以上偽造印文及署押為偽造文書之部分行為，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○利用不詳姓名之成年人、闕隆生、王忠顯等人分別偽造署押或偽造私文書或行使偽造私文書，均為間接正犯。本件起訴法條雖僅認被告係犯刑法第 216條、第 212條之罪，惟依起訴事實，應認被告並犯有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，本院不受起訴書漏載法條之拘束，因此本件亦不生變更起訴法條之問題，合予說明。查被告乙○○除起訴書所載冒名申請加拿大簽證之行使偽造私文書罪行外，其他犯行未經起訴書敘及，惟其他部分與起訴並經認有罪部分有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。被告乙○○於80年間犯偽造文書罪，經本院判處有期陡刑六月，於82年 7月22日執行完畢，有本院被告全國前案記錄表可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並與前開加重遞加之。原審論處被告等罪刑，本非無見，惟查：原判決認被告等於中華民國領域外之行使變造護照行為，亦適用我國刑法論究；並認被告等亦有共同偽造中正機場出境章戳之準公文書之行為，而予論罪，且僅論以偽造準私文書罪；又被告等應僅就其等分別交付「王文彬」犯罪集團之護照部分之行使及偽造文書之犯行，負共同正犯之責，對非渠等所交付之護照之部分，因不在其等分別共同犯意之聯絡範圍，應不負共同正犯之責，原判決誤認其等就「王文彬」犯罪集團所為本件有行使偽造文書之犯行，均應負共同正犯之責，尚有違誤。被告乙○○、甲○○上訴否認犯罪，雖無理由；檢察官上訴意旨以被告乙○○另有向他人收購護照提供陳榮得等人變造護照，而與本件有連續犯關係，應一併審理而指摘原判決不當云云，然本件被告乙○○並未論以變造或行使變造護照罪名，且與上訴意旨所載之犯罪時間相隔已遠，犯罪形態復異，難認其有裁判上一罪之關係，既未經起訴，即無從併予審理，所為上訴雖亦應認無理由，惟原判決既有如上可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將被告二人部分撤銷改判，爰審酌被告乙○○、甲○○犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。被告等行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定已於90年 1月間修正施行，比較新舊法，以修正後之規定有利於被告，爰依修正後之規定，並諭知易科罰金之折算標準。外交部領事事務局存檔之陳文良名義普通護照申請書內、陳文良護照上偽造之陳文良署押各 1枚；加拿大駐臺北貿易辦事處存案之「加拿大短期入境簽證申請表」內，偽造之陳文良、葉文蕙、蔡千美等署押各 1枚，均應依法分別對被告宣告沒收。另變造之陳文良、葉文蕙、蔡千美等人護照應已交外交部領事事務局依規定處分，各該護照內變造部分無諭知沒收必要。

五、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○與林威光（同案判決確定）均從事代辦護照申請業務，竟與不詳姓名之人意圖謀取不法之利益，將渠所持有客戶陳文良、蔡千美、葉文蕙及鍾文昌、黃順祿等人委託辦理出國手續需用之中華民國人民之護照，換貼他人照片於護照上變造使用。嗣與柬埔寨男子「王文彬」及周全、胡朝翔基於犯意之聯絡，共同利用變造之鍾文昌、黃順祿、陳文良、蔡千美、葉文蕙及由不詳姓名之人所變造之謝世忠、蘇建隆、姚亞玲、余世禮等人之中華民國護照，在臺灣申請加拿大簽證後，由「王文彬」事先找妥欲赴加拿大之 9位大陸人民，並提供上開變造之護照，於85年 5月17日胡朝翔先赴泰國與「王文彬」會合，言明代價一天150元美金，將9位大陸人士帶到加拿大交與不詳身分之加國人士，嗣於85年5月18日即由「王文彬」在越南金邊將9位不詳姓名之大陸人士交與胡朝翔，由胡朝翔帶團於 5月22日抵越南河內，與周全會合，由周全給予大陸人士由河內赴加拿大之機票，於當日欲搭機赴加國時，為航空人員發覺有異，報警查獲，因認被告等人涉犯刑法第216條、第212條之罪嫌云云。

㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第 816號、76年台上字第4986號判例可參。公訴人指控被告乙○○、甲○○有變造護照及共同行使變造之護照之犯行，無非係以被害人蔡千美、葉文蕙、陳文良、黃順祿、謝世忠、鍾文昌、蘇建隆、姚亞玲、余世禮等人指訴，並有變造之護照影本、入出境許可申請書等資料為主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認此部分犯行。

㈡經查：

１、本件變造護照所換貼之照片為中國人陸人民，且係由「王文彬」在金邊付託給胡朝翔，而其犯罪時間又經認係在申請加拿大簽證後變造，因此應認係在我國領域外之泰國曼谷變造及偽造，且係由「王文彬」或其同夥之人為之，故雖可認被告乙○○、甲○○就此與「王文彬」等人有犯意聯絡，惟此部分既係在中華民國領域外犯之，核所為係犯刑法第216條、第212條之罪，並不屬於刑法第5條、第7條所定適用於中華民國領域外犯罪之罪，自不能對被告乙○○、甲○○適用刑法處罰。

２、被告乙○○、甲○○對「王文彬」等人偽造加拿大簽證申請表而行使及變造護照並行使之行為，雖有犯意之聯絡。至於「王文彬」等人偽造前開中正機場出境章準公文書部分，依常情渠等交付護照時，雖明知將被變造以行使，然未必係持至國外始予行使，而有偽造出境章戳之必要，且遍核全卷亦無證據足認其二人知情，故此部分應不足認其二人有犯意聯絡，自不負共犯之刑責。又本件「王文彬」犯罪集團所偽造並行使之簽證申請書及偽造之護照，雖有九份，惟被告二人僅分別就渠等所提供之陳文良、葉文蕙、蔡千美部分負共犯之責，對其餘部分不應令其亦負刑責，附此敘明。

３、上開各項，部分已經起訴，部分未經起訴，而起訴部分因與前開有罪部分有裁判上一罪之關係，故均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第56條、第216條、第210條、第214條、第335條第1項、第55條、第47條、第41條第 1項前段、第219條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第 2條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第216條行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第335條意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。