臺灣高等法院95年度上易字第1236號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1236號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第243號，中華民國95年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3816號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒，於民國90年4月4日因認無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1462號處分不起訴在案；又因施用第二級毒品安非他命案件，經原法院於94年1月4日以93年度易字第47號刑事判決判處有期徒刑六月確定在案，尚待執行之際，詎仍不知悔改，於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年1月5日起至同年月11日止，在臺北市○○區○○路336巷3號2樓當時住處內，連續以玻璃球吸食器燒烤之方式施用安非他命數次。嗣於同年月11日上午10時30分許，為警在上開住處查獲，並扣得安非他命2包（分別淨重二點四公克、四點零公克，空包裝重零點五公克、零點三公克）及吸食器1組，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯違反毒品危害防制條例罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，或非高等法院管轄第一審之案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭認合於新修正刑事訴訟法第273條之1之規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審中坦承不諱（見核退卷第14頁至第17頁、第39頁、原審審判筆錄第2頁、第3頁、本院審判筆錄），且被告為警查獲後所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗結果，確呈安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可按（見毒偵字第688號卷第3頁）；又被告於94年1月11日上午10時30 分許為警查獲時所扣得之白色晶體2包（分別淨重二點四公克、四點零公克，空包裝重零點五公克、零點三公克），經臺北市政府警察局信義分局依聯勤二○四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈第二級毒品安非他命反應無訛，亦有毒品初步檢驗報告單附卷可稽（見毒偵字第1868號卷第41頁），此外，復有吸食器1組扣案，及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片附卷足佐（見核退卷第9頁至第12頁、第20頁至第22頁）。堪認被告任意性自白與事實相符，可以採信。再查，被告曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第364號裁定送觀察、勒戒，於90年4月4日因認無繼續施用傾向而執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1462號處分不起訴在案，此有本院告前案紀錄表在卷可考，是被告於前次觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之犯行明確。又被告前因施用第二級毒品安非他命案件，經本院於94年1月4日以93年度易字第47號刑事判決判處有期徒刑六月確定在案，亦有上開前案紀錄表在卷足徵。按上開確定判決之既判力，應及於94年1月4日宣示判決前之全部施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，但於宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，自為該案判決之既判力所不能及，故本案公訴意旨就94年1月5日後始發生之犯罪事實依法起訴，自不在上開曾經確定判決之範圍內，係另一犯罪事實，本院仍應為實體判決，此有最高法院32 年上字第2578號判例意旨及82年度第4次刑事庭會議決議㈠可資參照，附此敘明。綜上，本案事證明確，被告自94年1月5日起至同年月11日止，連續施用第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品安非他命之罪。其持有第二級毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告數次施用第二級毒品之犯行，時間緊接、手段相仿、觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。原審審酌被告曾因施用毒品而觸法，曾經觀察、勒戒執行完畢，又經判處有期徒刑六月確定，尚待執行，仍不知悔悟，再犯本件施用毒品之罪，且施用毒品非但自己戕害身心，亦可能因此危害社會秩序，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，目前有正當工作，尚有父母及幼兒賴其扶養等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條，量處被告有期徒刑七月，以示懲儆。並說明扣案之白色晶體2包（分別淨重二點四公克、四點零公克），確含毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品安非他命成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案毒品之包裝袋2個（分別重零點五公克、零點三公克）及吸食器1組，屬被告所有，且供施用毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，均併予沒收之。認事用法及量刑均無不合，被告上訴指摘原審量刑過重，應認無理由，予以駁回。

四、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。