臺灣高等法院95年度上易字第1381號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1381號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1883號，中華民國95年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第16230號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

本院認定之犯罪事實與原審判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。

理由

一、引用原判決書（如附件）理由欄所記載之證據。

二、核被告乙○上開所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。又被告乙○已著手於詐欺行為之實施，而未至取得財物之結果，為未遂犯，而未遂犯減輕其刑之規定，於被告行為後，刑法於於94年2月2日修正，95年7月1日施行，新刑法將原先第26條前段之障礙未遂犯減輕刑度之規定，移至同法第25條第2項，僅屬條文號次之不同，依新刑法第2條第1項規定，應適用行為時法即修正前刑法第26條前段減輕其刑，再者，其先後二次詐欺取財未遂犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應為連續犯，而被告乙○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，已修正刪除，並於95年7月1日生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第I項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，論以一罪，並依法加重其刑，且依法先加後減之。

三、至於公訴意旨以：被告乙○意圖為自己不法之所有並基於概括之犯意，連續先於94年9月2日17時15分許，在告訴人丙○○所經營之「信興寢具店」，趁告訴人丙○○疏未注意之際，下手竊取置於該店門口之前開紅色床罩組乙組，得手後即持向告訴人丙○○要求退款，復於同日17時30分許，又至告訴人甲○○所經營之「明鴻寢具店」，趁告訴人甲○○不備，下手竊取置放該店門口之上開綠色床罩組乙組，得手後即持向告訴人甲○○要求退款。因認被告乙○上開行為另涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，另檢察官上訴意旨以：而本件被告前後2次係均基於意圖為自己不法所有而著手竊盜之犯意，於前開時、地竊取被害人許根經營之「信興棉被店」及甲○○經營之「明鴻寢具店」等置放在店門外之床罩組後，誆稱為購買後尺寸不合而假裝退貨，意圖騙取現金，持向許根、甲○○要求退款，經許根、甲○○發覺始未受騙，原判決並未敘明此部分之行為與其被訴詐欺行為何以屬不同、可分之二行為，且被告已將該寢具組置於自己實力支配之下，進而向被害人要求交換現金，何能謂無不法所有之意思云云，按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎；且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年臺上字第1300號判例參照）。公訴意旨認被告乙○就上開行為涉有刑法第320條第1項之竊盜犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業經告訴人丙○○及甲○○於警詢及偵查中證述在卷，並有贓物認領保管單及照片在卷可稽為其主要論據。訊據被告乙○固不否認確曾於前揭時地持告訴人丙○○及甲○○所有之上開床罩組要求退款之事實，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之上開竊盜犯行，辯稱：其持該床罩組僅係為換取現金，並無取走床罩組之意思等語。經查：然刑法上所為「行為」（Handing,Tat,Act），乃指行為者可能支配之身體態度，及由此所生之外界影響而言，而犯罪為合於犯罪構成要件之違法侵害法益及有責之可罰行為，因而同一人之行為構成一罪或數罪，與刑罰輕重之關係至大，具體之犯罪事實，態樣萬千，有由數個行為結合而成，亦有單一行為侵害數個法益，又有數個行為侵害一個法益，究應如何確定其為一罪或數罪，於是有所謂罪數問題，由於刑法理論之爭，故關於決定罪數之標準，有所謂主觀、客觀及折衷說之紛歧，以現今學者之通說及實務見解，較傾採取折衷之理論，亦即以一決意一行為，而侵害一法益，合於一構成要件者，為單純一罪，以數決意為數行為，而侵害數法益，合於數個構成要件者，為實質數罪，以一決意為一行為，而侵害數法益，而侵害數罪名者，為想像競合之數罪，以一決意犯一罪，而其方法或結果之行為侵害數法益而犯他罪名為牽連之數罪，以一決意連續數行為，而侵害一法益或數法益，而犯同一罪名者，為連續之數罪，基於上述之標準，則犯罪之態樣區分為實質一罪、裁判上一罪（想像競合、牽連犯、連續犯）及包括一罪（如常業犯）等，本件被告乙○固坦承持告訴人丙○○及甲○○店內之床罩組充作前所購得物品而要求退款等事實不諱，然其在原審及本院審理中一再堅稱並無要竊取告訴人之寢具組，僅係持之假裝退貨詐欺現金等語（原審卷第107頁反面、第109頁，本院卷第18頁），被告乙○主觀上僅具有詐欺之犯意甚明，又徵諸客觀上，被告乙○自店內取得該床罩組後均未立刻離去，復即持向告訴人丙○○及甲○○要求退款等情，足見其意僅在以該床罩組詐騙告訴人丙○○及甲○○以交付款項，對於該床罩組本身並無破壞原支配關係以建立新支配關係之意，而難謂係基於不法所有意思所取得，自不得以竊盜罪名相繩，是以就被告主觀之犯意及客觀行為而，在刑法之犯罪行為評價上僅有一個行為，檢察官認為被告乙○應除被訴之詐欺行為外，另有一個竊盜犯罪行為，自有誤會，然公訴意旨認此部分竊盜犯行與前揭論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官據此提起上訴，亦無理由。

四、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠按判決如有誤寫、誤繕或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明文，此項規定，依大法官釋字第43號解釋，於刑事訴訟裁判書之製作，亦有適用，本件依原審審判筆錄之記載，實際參與審判之審判長法官為黃雅君，法官吳麗英、鄔蓮華（原審卷107頁），然原判決書記載審判長法官為周祖民，法官吳麗英、黃雅君，若應予以更正，依上開說明，應由法院以裁定為之，原審乃由書記官逕以處分書為之（原審卷第127頁），其訴訟程序自有違誤，檢察官此部分上訴指摘原判決不當，為有理由。㈡被告乙○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，已修正刪除，並於95年7月1日生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第I項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，原審未及比較新舊，尚有未洽。原判決有如上瑕疵，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告乙○因缺款花用而以上開方式行騙，影響財產交易秩序，然其並未取得財物，且於犯後坦承犯行，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得及犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，本件被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正生效施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，修正前刑法第11條前段、修正後刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第339條第1項、第3項、修正前刑法第26條前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條判決如主文。

本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。

刑事第19庭審判長法　官 宋 祺