臺灣高等法院95年度上更(二)字第151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第151號

上訴人

即被告

丙○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

何啟熏 律師

上列上訴人即被告等因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第160號，中華民國91年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第16424號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、乙○○與楊文俊、黃仲偉、綽號「阿義」之白衣男子及某一名不詳姓名、年籍之成年男子共六人，於民國（下同）90年9月26日凌晨，相偕至桃園縣桃園市○○○路○段130號「千禧ＫＴＶ」飲酒唱歌；另戊○○於當日亦偕友人甲○○、丁○○同至該店飲酒唱歌。嗣於當日凌晨約5時40分許，戊○○、甲○○、丁○○結完帳後，站在該店門口與某姓名之二名女子談話。迨丙○○、乙○○等人步出大門時，丙○○因詢問該二名女子在何處任職，引起戊○○等人不悅，丙○○陳稱：「現在是什麼情形？」，戊○○回以：「你們現在是怎樣」，雙方一言不合，發生口角，丙○○、乙○○與楊文俊、黃仲偉、綽號「阿義」者及另一不詳姓名年籍之成年男子見狀，即共同基於傷害之犯意，分別出拳毆打戊○○、甲○○、丁○○，致丁○○受有傷害，甲○○及戊○○則未成傷（丙○○、乙○○傷害丁○○部分，業經本院上訴審各判處有期徒刑3月確定）。詎乙○○於雙方發生上開衝突後，仍有餘憤，竟萌殺人之犯意，至其等乘坐丙○○所有之車牌號碼8Ａ－4362號自用小客車上，取出丙○○所有置放於車內之鋁製球棒1支，朝戊○○之腰部位置揮擊，戊○○往ＫＴＶ大門之左側逃跑，途中跌趴在地上，乙○○續持該支鋁棒朝地面即戊○○頭部方向揮打，繼而上開綽號「阿義」之白衣男子亦搶下鋁棒，並用雙手持該鋁棒刺向戊○○身上，戊○○閃開後，該綽號「阿義」之白衣男子即行停手（綽號「阿義」之白衣男子就此部分並無共同殺人之犯意）。迨戊○○勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車頭，回到大門口，乙○○亦繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，追上戊○○，當時某在場之一名不詳姓名身穿黑衣男子者即搶下鋁棒，站在戊○○與乙○○之間，試圖隔開雙方。另原與丙○○共同徒手毆打甲○○之楊文俊，亦與乙○○共萌殺人之犯意，趨前搶下不詳姓名身穿黑衣男子手上之鋁棒，朝甲○○之方向邁進，並持以揮打甲○○頭部，乙○○亦在旁徒手毆打甲○○，甲○○為防止頭部遭鋁棒毆擊旋即低下頭，以手護住頭部，但楊文俊仍未歇手，多次持鋁棒往甲○○頭部揮打致甲○○不敵蹲下。此時，戊○○自ＫＴＶ大門左前方步至右側，並脫下上衣，意圖阻擋鋁棒攻擊，在一旁之丙○○見狀，則趁亂搶下楊文俊所持鋁棒，與乙○○共萌上開殺人之犯意，由丙○○手持鋁棒毆擊步行至該處之戊○○。約5時45分許，一群人突然停手，往ＫＴＶ大門右側移動，而戊○○隨即倒地，出現意識不清之現象。丁○○見狀即攙扶戊○○，與甲○○同坐計程車將戊○○送往行政院衛生署桃園醫院（下稱桃園醫院）急救；嗣甲○○因以手護頭，保護得宜，雖頭部未受傷害，但仍受有左手肘裂傷1公分長、左上臂瘀傷6×9公分、左肘瘀傷6×4.5公分，而幸免於難；戊○○則因頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷，有生命之危險，在桃園醫院進行第一次手術後，轉往新光吳火獅紀念醫院急診，經施行多次手術後，病情獲得控制，於90年11月13日轉至普通病房治療、觀察，同年12月7日出院，進行門診追蹤及治療，前後住院期間2月餘。乙○○及丙○○於偵查機關知悉其等為本件犯罪之行為人前即90年9月28日，主動到警局自首，嗣並接受裁判。

二、案經甲○○、丁○○、戊○○之代行告訴人謝旭華向桃園縣警察局桃園分局提出告訴及丙○○、乙○○向桃園縣警察局桃園分局自首，由桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件證人張美玲於警詢之供詞，係被告以外之人於審判外之陳述，被告就該證人警詢之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人陳正勤、吳韋諸於檢察官偵查中之供詞，業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依上開規定，前開證人於檢察官偵查中之供詞，亦得為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告乙○○於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：被告乙○○於本院95年4月12日準備程序及被告丙○○於本院審理時對於彼等於上揭時地，分與告訴人甲○○、丁○○及被害人戊○○發生毆打等情均坦承不諱，惟均矢口否認有殺人之故意，被告乙○○辯稱：伊雖曾持鋁棒毆打戊○○，但並未毆打戊○○頭部，當時係因被害人戊○○要搶鋁棒，於拉扯間不慎打到戊○○之頭部，另伊僅係徒手毆打甲○○，亦無殺人之故意云云。被告丙○○辯稱：伊係徒手毆打戊○○，並未持鋁棒云云。

二、惟查：

(一)上開事實，業據被告乙○○於警詢供稱：「我除了徒手毆打他們外，並到8Ａ－4362號暗紅色雅歌自小客車駕駛座內拿出車上防身之鋁棒追打戊○○，並在謝某倒地後朝他頭部揮打壹棒」等語（見偵查卷第6頁）；於本院供稱：當時一開始是伊與戊○○先打起來，打一打後伊跑到車上拿鋁棒，後來戊○○爬起來往門口二台車子中間走，伊追趕過去，互罵幾句，就要去打甲○○，但還沒有打時，鋁棒就被楊文俊搶走，伊來後是徒手打甲○○等語（見本院95年4月12日準備程序筆錄第2頁），核與告訴人甲○○於本院院更㈠審審理時證稱：「詳細情形不記得，在圍毆過程中場面很亂，不記得誰拿鋁棒，這部分要看錄影帶，錄影帶上看起來好像是楊文俊，他打我頭好幾下，我用手護住我的頭。戊○○被好幾人圍毆，我過去要把他們拉開，楊文俊就來對付我，之後就分成二隊打，後來又有其它人來圍毆我。我不太記得有無看到戊○○被用鋁棒圍毆」等語（見本院更㈠審94年11月15日審判筆錄第5頁）及告訴人丁○○於原審調查時證稱：「我看到戊○○倒地，他們還繼續打」等語（見原審91年2月6日訊問筆錄第6頁）大致相符。

(二)證人即「千禧ＫＴＶ」店領班張美玲於警詢時證述：「我至案發現場後發現一位瘦高男子，身穿白色上衣（甲○○）遭兩名年籍資料不詳之男子毆打，而甲○○已被打得趴在地上了。該兩名男子一胖一瘦，胖的較矮身穿黑色上衣（按係被告丙○○），及黑色七分褲、褲管寬寬的，另外瘦（的）穿深色上衣，黑色長褲（按係楊文俊），而瘦的男子手持鋁棒欲揮打甲○○。」等語（見偵查卷第27頁反面）；於本院更㈠審審理時具結證稱：「我看到時已打成一團了，我在那裡是當幹部，我看到已很混亂，他們已打了，服務生才通知我有人在打架，我二邊都不認識，我就去拉，我不記得拉誰。（有無看到有人拿鋁棒？）我看到只是用手打，我不知道是誰拿鋁棒，因我有被鋁棒打（按此部分未據告訴），誰打我的我也不知道，是看錄影帶才知道，我沒有去驗傷，只是頭腫起來而已。（你在警局90年9月27日所言是否實在？）均實在。」等語。（見本院更㈠審卷第94頁、第95頁）。

(三)原審法院勘驗「千禧ＫＴＶ」設置之現場錄影帶結果：被害人戊○○在遭毆打之際，曾跌趴在地面上，起身後，往計程車旁逃跑，乙○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，乙○○仍持該支鋁棒朝地面（按即係戊○○之頭部方向）揮打。嗣鋁棒遭某名身穿白色上衣之不詳姓名男子搶下，持以毆擊戊○○。戊○○勉力從地面爬起，繞過停放在ＫＴＶ大門前之計程車車頭，回到大門口，乙○○則繞過該部計程車車尾跑至大門口旁，追上戊○○。另名不詳姓名身穿黑衣男子繼而搶下鋁棒，站在戊○○與乙○○之間。其後楊文俊突然趨前搶下鋁棒，朝甲○○之方向大步邁進。甲○○因遭二、三名男子毆打低下頭來，以手護住頭部，楊文俊仍未歇手，多次持鋁棒往甲○○頭部揮打等情，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第97頁至第99頁）；本院為臻詳實，再次當庭勘驗錄影帶Ａ帶結果，認為：原審勘驗筆錄與錄影帶內容相同，唯有部分原審未詳記載，補充如下：「一、05：43：36丙○○用手打戊○○後，一名穿白衣服男子（丙○○、乙○○均稱係綽號阿義）也從後面打戊○○。二、05：43：39另一名穿白衣服男子（丙○○、乙○○均稱係甲○○）推開戊○○與阿義。三、05：43：52有二名白衣男子（丙○○、乙○○均稱係阿義及黃仲偉）及另一名男子（丙○○、乙○○均說不認識，是朋友的朋友）毆打戊○○，另一邊丙○○毆打白衣男子（乙○○、丙○○稱係丁○○）。四、05：43：56乙○○自車內取出鋁棒出來，對戊○○揮棒，戊○○閃躲，乙○○繼續揮棒。五、05：44：12鏡頭已拉遠，有三個人上前在較遠處圍毆戊○○（丙○○、乙○○指稱三個人是黃仲偉、阿義、乙○○），同時另一邊丙○○、楊文俊在較近的地方打甲○○，丁○○將雙方拉開，後來楊文俊跑到遠處即戊○○被毆打處，然後持鋁棒往鏡頭的右邊走，當時戊○○被毆打部分，因為距離較遠，且有計程車擋住視線，沒有看到毆打的情況。」、「一、05：44：15穿黑衣服的男子在右邊近鏡頭處徒手毆打甲○○，甲○○一直退到鏡頭的右側（被告等說穿黑衣服的是楊文俊）。二、05：44：18丙○○加入，徒手一起毆打甲○○，乙○○一群人則在左側遠鏡頭處。三、05：44：37有一個身穿白色衣服的男子從乙○○的身上拿下鋁棒去毆打戊○○。（被告等稱穿白色衣服是綽號阿義者）四、05：44：44楊文俊到左側遠距離鏡頭處，搶下鋁棒回到右側近鏡頭處，毆打甲○○，甲○○被揍得蹲下去，丙○○在旁邊，一些人互相拉扯，丙○○有蹲下去搶東西的動作，丁○○在旁邊勸架，接著告訴人光著上身從鏡頭左側走到右側雙方衝突處，鏡頭部分被車輛擋住，但有出現丙○○持鋁棒推戊○○一下，接著丙○○持鋁棒從右邊鏡頭消失，戊○○也跟著從右邊鏡頭消失。（告訴人戊○○稱當時混亂，其脫掉上衣是為了要擋鋁棒）。（辯護人請求再勘驗05：43：57乙○○拿鋁棒揮棒的情形及05：44：07戊○○倒地的情形）。勘驗如下：一、05：43：57乙○○自車上取出鋁棒後，對戊○○往腰部附近橫掃揮擊，揮了三、四下，戊○○閃避。二、05：44：07戊○○被穿白衣男子衝出以手扳倒脖子倒地，後來再行爬起」、「05：43：56乙○○自車內取出棒棍，雙手持棒棍揮擊戊○○，戊○○一直閃避，並曾跌倒，乙○○仍朝其揮擊，後來戊○○閃避到計程車停放處，乙○○仍有往下揮擊的動作。05：44：40乙○○自左邊計程車停放處出來後，有一白衣男子從他手上接下鋁棒，雙手水平持著鋁棒往戊○○身上刺去，戊○○閃開，該白衣男子即停手，戊○○暫時消失在鏡頭，另外乙○○與二、三人在鏡頭前。」，有本院95年4月12日、95年6月14日及95年9月7日勘驗筆錄為憑。

(四)依上開證據及錄影帶勘驗結果，已足認定被告乙○○自被告丙○○所有之車牌號碼8Ａ－4362號自用小客車上，取出鋁製球棒1支，朝戊○○之腰部位置揮擊，戊○○往ＫＴＶ大門之左側逃跑，途中跌趴在地上，乙○○仍持該支鋁棒朝地面即戊○○頭部方向揮打，繼而上開綽號「阿義」之白衣男子搶下鋁棒，並用雙手持該鋁棒刺向戊○○身上。其後，戊○○自ＫＴＶ大門左前方步至右側，並脫下上衣，意圖阻擋鋁棒攻擊，在一旁之丙○○亦趁亂搶下楊文俊所持鋁棒，毆擊步行至該處之戊○○；另關於被害人甲○○部分，共犯楊文俊曾趨前搶下不詳姓名身穿黑衣男子手上之鋁棒，持以揮打甲○○頭部，被告乙○○亦在旁徒手毆打甲○○，甲○○為防止頭部遭鋁棒毆擊旋即低下頭，以手護住頭部，但楊文俊仍未歇手，多次持鋁棒往甲○○頭部揮打致甲○○不敵蹲下無疑。被告乙○○辯稱：伊並未毆打戊○○頭部，當時係因被害人戊○○要搶鋁棒，於拉扯間不慎打到戊○○之頭部云云，顯係卸責之詞，不足採信。再者，被告乙○○於共犯楊文俊持鋁棒揮打甲○○頭部之際，仍在一旁徒手毆打甲○○，是其對於共犯之行為仍應負責（詳如後述），是雖被告乙○○未持鋁棒揮打甲○○頭部，仍無礙於其共同殺人罪責之成立。

(五)被告丙○○辯稱：伊係徒手毆打戊○○，並未持鋁棒云云。惟依本院勘驗現場錄影帶所攝：「05：44：44楊文俊到左側遠距離鏡頭處，搶下鋁棒回到右側近鏡頭處，毆打甲○○，甲○○被揍得蹲下去，丙○○在旁邊，一些人互相拉扯，丙○○有蹲下去搶東西的動作，丁○○在旁邊勸架，接著告訴人光著上身從鏡頭左側走到右側雙方衝突處，鏡頭部分被車輛擋住，但有出現丙○○持鋁棒推戊○○一下，接著丙○○持鋁棒從右邊鏡頭消失，戊○○也跟著從右邊鏡頭消失。」（見本院卷95年6月14日準備程序筆錄第2頁），足見被告丙○○確曾有持鋁棒毆擊戊○○，被告丙○○辯稱伊未持鋁棒毆打戊○○云云，委無足採。至本件雖無從確認被告丙○○究否亦係持鋁棒揮擊戊○○頭部，但戊○○前已遭被告乙○○毆打頭部多次，被告丙○○仍再持鋁棒毆打，難認其無與被告乙○○共同殺害戊○○之故意及行為，被告丙○○辯稱伊無殺人之故意云云，尚難採信。

(六)被害人戊○○因頭部遭重擊受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷，有生命之危險，在桃園醫院進行第一次手術後，轉往新光吳火獅紀念醫院急診，經施行多次手術後，病情獲得控制，於90年11月13日轉至普通病房治療、觀察，同年12月7日出院，進行門診追蹤及治療，前後住院期間2月餘，有桃園醫院之診斷證明書一紙、新光吳火獅紀念醫院之診斷證明書4紙及桃園醫院91年3月6日桃醫醫秘字第01344號函在卷為憑（原審卷第52頁至第55頁、第75頁）；另被害人甲○○雖亦遭毆擊頭部，但因以手護頭，保護得宜，雖頭部未受傷害，仍受有左手肘裂傷1公分長、左上臂瘀傷6×9公分、左肘瘀傷6×4.5公分，亦有行政院衛生署桃園醫院傷害診斷證明書影本存卷可參（見偵查卷第19頁）。

(七)選任辯護人雖為被告等辯稱：被告等於短時間內毆打本件被害人後即行離去，且被告乙○○於鋁棒遭搶下後，即未再持鋁棒毆打戊○○，足見被告等均無殺人犯意云云。但查：被告乙○○於被害人戊○○折返ＫＴＶ大門時，仍追趕圍住被害人戊○○，雖當時僅因共犯楊文俊乘隙取走鋁棒，而無法繼續持鋁棒毆打被害人戊○○，但被告乙○○於共犯楊文俊乘隙取走鋁棒毆打被害人甲○○之際，亦在一旁徒手毆打甲○○；另被告丙○○於被害人戊○○脫下上衣，走至ＫＴＶ大門左側後倒地之際，亦追至該處，持鋁棒毆打被害人戊○○，其後始分別搭車迅速離開該處，有如上開錄影帶內容所示，參以被害人戊○○其後倒地，出現意識不清之現象，經丁○○攙扶乘坐計程車送醫急救後受有頭部受傷併發顱內出血及硬腦膜下出血、腦膿瘍、右側血胸、肺炎、腦震盪症後群、左側臂脈感染性假性動脈瘤破裂，呈現重度昏迷等情，足認被告等及其餘人係見事態嚴重，始火速逃離現場，難以被告等未再繼續動手，即為被告等有利之認定。

(八)按「上訴人等四人同時同地基於同一原因圍毆被害人等二人，其中一人因傷致死，當時既無從明確分別圍毆之對象，顯係基於一共同之犯意分擔實施行為，應成立共同正犯，並同負加重結果之全部責任」、「共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意參與者，亦無礙於共同正犯之成立」，最高法院69年台上字第1931號、73年台上字第1886號判例參照。查被告等與共犯楊文俊及黃仲偉、綽號「阿義」之白衣男子及另一不詳姓名、年籍之成年男子初始係因與被害人戊○○發生口角，始共同毆打戊○○、甲○○、丁○○等，而被告等明知以鋁棒毆打他人頭部要害可能造成死亡之後果，被告乙○○仍奔至車上拿取鋁質球棒，並與被告丙○○輪流持該鋁質球棒毆打被害人戊○○，致戊○○生命垂危；另被告乙○○於楊文俊持棒毆打甲○○時，亦徒手加入毆打，足認被告等持棒揮擊被害人戊○○暨被告乙○○及共犯楊文俊分別徒手及持棒毆打甲○○時，均已分別變更傷害之犯意為殺人之犯意，且分別有殺人之犯意聯絡及行為之分擔。另綽號「阿義」之白衣男子雖曾自被告乙○○手上接下鋁棒，並用雙手持該鋁棒向被害人戊○○身上刺去，但其並未毆打被害人戊○○之身體要害部位，且被害人戊○○閃開後，該綽號「阿義」之白衣男子即停手，業經本院勘驗屬實（見本院卷95年9月7日準備程序筆錄第1頁），亦難認該綽號「阿義」之白衣男子有共同殺害被害人戊○○之犯意。

(九)卷附國防部北部地方軍事法院桃園分院91年度桃判字第15號楊文俊殺人未遂一案判決固記載：「經向台灣桃園地方法院檢察署調取本件現場錄影帶勘驗結果：『乙○○在店門左方計程車左邊以鋁棒毆打戊○○（戊○○部分視線為計程車擋住，05：44：12～05：44：27），隨後趙員（即丙○○）將鋁棒接過去打謝員（即戊○○）』」，但05：44：27以後經原審勘驗錄影帶內容為：一名穿白色上衣之男子搶下球棒打戊○○（見原審卷第98頁）；另本院勘驗錄影帶內容為：有一個身穿白色衣服的男子從乙○○的身上拿下鋁棒去毆打戊○○（見本院卷95年6月14日準備程序筆錄第2頁），且被告等於本院供稱該名白衣男子係綽號「阿義」者，參以被告丙○○事發當時係身著黑色上衣，業據被告丙○○於原審供承在卷（見原審卷第43頁），且與證人張美玲於警詢時證稱：「胖的較矮身穿黑色上衣。」等語自明（見偵查卷第27頁背面），足認前開自被告乙○○身上取走鋁棒毆打戊○○之人係綽號「阿義」者而非被告丙○○無疑，是以國防部上開勘驗內容尚不足作為不利於被告丙○○之認定。

(十)至告訴人甲○○、丁○○分別於警詢時指稱遭「十餘人」、「二十個年輕人」毆打，但目擊證人陳正勤於偵查中證稱：「．．．那時約有四、五個人在打架，旁邊約有十人在圍觀」（見偵查卷第91頁），且被告等均稱伊等在場僅共有6人，被告乙○○於原審亦供稱：「所謂當時有很多人，可能係過去幫忙拉的，不是圍毆」（見原審卷第44頁），足認當時在場之被告等一方應係6人無誤。

(十一)綜上所述，被告等因與被害人戊○○發生口角後，原係基於共同傷害之犯意，徒手毆打被害人三人（該部分已判決確定）。嗣於毆打過程中，被告乙○○奔至車上拿取鋁質球棒，變更其等之傷害犯意為殺人犯意，與被告丙○○分持鋁棒毆打被害人戊○○頭部；另被告乙○○於楊文俊持棒毆打甲○○時，亦徒手加入毆打，分別欲置戊○○、甲○○於死地；嗣因被害人甲○○當時以手護頭得宜，未嚴重受傷，被害人戊○○則因急救後挽回一命，二人始倖免於難。被告等殺人未遂罪，事證明確，犯行均堪認定。

三、核被告等所為，均係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪。被告等共同殺害被害人戊○○未遂部分，被告乙○○與楊文俊殺害被害人甲○○未遂部分，互有殺人之犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○以一殺人行為同時殺害被害人戊○○、甲○○二人未遂，侵害數法益，屬同種之想像競合犯，應依法從一重之殺人未遂罪處斷。被告等已實施殺人之行為，尚未生死亡之結果，其等犯行尚屬未遂階段，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。（按修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，於95年7月1日修正公布施行後，移置新法第25條第2項，並修正規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，經比較新舊法，並無有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時刑法第26條前段之規定。）。又被告等於偵查機關尚未查知犯罪嫌疑人前，即主動至桃園縣警察局桃園分局自首等情，業據證人即桃園縣警察局桃園分局偵查員吳韋諸於偵查中證述無訛（偵查卷第95頁反面），嗣並接受裁判，已合於自首之要件，應依行為時刑法第62條前段之規定，減輕其刑（按修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，於95年7月1日新法修正公布施行後，修正規定為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，經比較新舊法，行為時之法律有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用行為時刑法第26條前段之規定。），並遞減之。

四、原審因予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)被告等所犯傷害罪與殺人未遂罪二者之共犯關係各有不同，原審判決未予分別論敘，尚有未洽。(二)原審判決認定被告與不詳姓名年籍之成年男子共約有「十餘人」於事發當時在場毆打被害人等，亦乏依據；(三)原審判決據上論斷欄漏引刑法第28條，仍有未合。(四)原審判決認被告丙○○並無持鋁棒往甲○○頭部揮打，亦於楊文俊持鋁棒毆打甲○○同時時，仍繼續徒手毆打甲○○，其後並改由被告丙○○持鋁棒往甲○○頭部揮打，而認被告丙○○有共同殺害甲○○之犯行，與事實不符，亦有違誤。被告等上訴意旨，否認犯罪，雖均無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，自應將此部分原判決及執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告等僅因細故，即起意殺人，造成被害人戊○○腦部嚴重受創，惟已與被害人戊○○達成和解，賠償戊○○新臺幣40萬元暨其等擔任角色之輕重、下手實施之程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項及第3項所示之刑。

五、未扣案之鋁棒，雖為供犯本罪所用之物，且為被告丙○○所有，但被告等均供稱已丟棄於垃圾桶滅失而不存在；另扣案之短上衣、七分褲、長上衣及長褲等，雖分別為被告等所有，但非為供犯罪所用或所得之物，乃均不為沒收之諭知，附此敘明。

六、公訴意旨略以：被告丙○○於上開時地，在同案被告乙○○持鋁棒朝告訴人戊○○頭部揮打之際，接下該鋁棒，持以揮擊被害人甲○○之頭部，惟因甲○○以手護頭，保護得宜，致頭部未受傷害，但仍受有左手肘裂傷1公分長、左上臂瘀傷6×9公分、左肘瘀傷6×4.5公分，始幸免於難，因認被告丙○○此部分亦涉犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪云云。惟訊據被告丙○○矢口否認有持鋁棒揮擊甲○○之行為，辯稱：伊係在楊文俊持鋁棒揮擊甲○○之前，徒手毆打甲○○，並無致甲○○於死之決心等語。經查：被告丙○○於警詢時固供稱：「我見乙○○從我車（8Ａ－4362）駕駛座內拿出我防身用之鋁棒追打他們，我即順手將鋁棒搶下，毆打他們之中穿白色上衣的男子」等語（見偵查卷第9頁），但嗣已否認持鋁棒毆打甲○○或欲致甲○○於死之故意，且本院勘驗現場錄影帶結果，被告丙○○於被告乙○○持鋁棒朝告訴人戊○○頭部揮打之際，並未接下鋁棒毆打甲○○，有上開勘驗筆錄記載：「楊文俊到左側遠距離鏡頭處，搶下鋁棒回到右側近鏡頭處，毆打甲○○，甲○○被揍的蹲下去，丙○○在旁邊。」等語為憑（見本院卷95年6月14 日準備程序筆錄第2頁），足見楊文俊持鋁棒毆打甲○○時，被告丙○○並未參與，自難認被告丙○○與被告乙○○及楊文俊有殺害甲○○之犯意聯絡及行為之分擔。惟因公訴意旨指此與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告丙○○先前固曾與乙○○與楊文俊、黃仲偉、綽號「阿義」之白衣男子及某一名不詳姓名、年籍之成年男子共六人，共同基於傷害之犯意，分別出拳毆打戊○○、甲○○、丁○○，致丁○○受有傷害（甲○○及戊○○部分則未成傷），惟被告丙○○與乙○○傷害丁○○部分，業經本院上訴審判處有期徒刑3月確定，該部分與本案亦無關連，附此敘明。

七、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第271條第1項、第2項第2條第1項，行為時刑法第26條前段、第62條前段、判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。