臺灣高等法院95年度上更(二)字第857號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(二)字第857號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃丁風律師

選任辯護人

黃雅羚律師

選任辯護人

黃敬唐律師

被告

乙○○

選任辯護人

柯士斌律師

　　　　　　陳惠如律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院92年度訴字第557 號，中華民國93年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第2545號、第3032號、第4053號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、緣蕭聰宏（經本院另案判處有期徒刑七年，褫奪公權四年確定）與案外人蘇世煌原係財政部基隆關稅局緝案處理組西16號碼頭私貨倉庫之管理員即駐庫關員（蕭聰宏於案發後改調至基隆關稅局桃園分局），負責管理該倉庫經海關查緝私貨之保管、處理等業務，如有「放行通知」，須由其二人負責審核無訛而開立「放行條」後，始得放行，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○原係財政部基隆關稅局緝案處理組西16碼頭私貨倉庫之工友（乙○○於案發後已改調至基隆關稅局出口組，於93年1 月15日起退休），屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內工友，負責處理該私貨倉庫之公文傳送、協助私貨進出倉等雜務，亦為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。甲○○則係蕭聰宏之同居人宋碧玉之胞兄，為貨車司機，常受託載運貨物而出入基隆關稅局在基隆港各碼頭之私貨倉庫。

二、蕭聰宏因操作推高機之故，得知其所管理而持有經海關查獲等待沒入或銷燬之未稅仿冒洋菸擺放位置，並得知92年7 月下旬，該倉庫有未稅仿冒洋菸將被銷燬（尚未經財政部基隆關稅局處分沒入，為非公用私有財物），認為有機可乘，準備在銷燬前進行調包，侵占入己。遂先安排具有犯意聯絡而綽號為「阿清」之不詳身分成年男子，負責接應之工作；再於92年7 月18日上午，要求乙○○幫忙通關事宜；復於翌（19 ） 日，與甲○○謀議，準備利用時機進入倉庫，將其由市面購得之劣質舊菸，調包該倉庫內所保管之未稅仿冒洋菸，再將調包出來之未稅仿冒洋菸販售牟利，蕭聰宏表示事成之後，甲○○可分得新台幣（下同）2 萬5 千元，乙○○則可「吃紅」即得到紅包若干，甲○○為籌措子女學費，即表示同意，而乙○○雖拒絕收受紅包，但礙於長官人情，亦同意之。蕭聰宏與綽號「阿清」者、甲○○、乙○○等人謀議既定，即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於92年7 月21日中午時分，利用另一駐庫關員蘇世煌公假出差而不在之機會，由甲○○駕駛Q5─1218號自用小貨車，先至基隆市安樂區○○○路光武國小附近，交由「阿清」將該車開往他處載回劣質舊菸後，再由甲○○於同日下午1 時5 分許，駕駛該車前往基隆港西16號私貨倉庫門口。其間，蕭聰宏以0000000000號行動電話，與甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，再通知乙○○於同日下午12時50分許，先向負責該倉庫崗哨值班不知情之內政部警政署基隆港務警察局保安隊警員鄭振發打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由乙○○等候甲○○並帶領其駕駛該車進入該西16號碼頭私貨倉庫，由乙○○、蕭聰宏陪同搭乘電梯至該倉庫4 樓之第12號倉庫，甲○○以其所有之美工刀、膠帶等物，逐箱開拆並將其中未稅仿冒洋菸取出，再將劣質舊菸置入，而接續調包侵占取得未稅仿冒七星牌洋菸共70箱（每箱50條）上車。蕭聰宏為使甲○○能順利駕駛該車通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，遂另基於行使業務上登載不實公文書之犯意，先在該倉庫4 樓其辦公室內，登載不實之92年7 月21日放行條即「基隆關稅局西16號碼頭私貨倉庫提貨單」，記載提領貨物為「檯燈168 具」，載運車輛為該Q5─1218號自用小貨車，交由亦具有行使業務上登載不實公文書犯意聯絡之乙○○於同日下午3 時許，提出行使而交付不知情之該保安隊警員陸俊銘准許通關而放行，足以生損害於基隆關稅局關於私貨倉庫查驗管理之正確性。甲○○於通關後，駕駛該車載運該批已調包侵占取得之未稅仿冒洋菸前往國道高速公路桃園縣大園交流道旁之海霸王餐廳旁，再行交付「阿清」駕駛該車前往他處卸貨。

三、甲○○復於翌（22）日上午8 時26分許，接續駕駛該車附載其妻即不知情之許順枝，前往該西16號碼頭私貨倉庫崗哨前，並趁不知情之保安隊值班小隊長張坤灶、警員韓春中正忙於準備裝備檢查而疏未注意之際，由乙○○向韓春中打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由乙○○帶領甲○○駕駛該車進入該16號碼頭私貨倉庫；甲○○先讓許順枝在該四樓蕭聰宏之辦公室等候，再自行開車進入在4 樓之第12號倉庫（原判決誤載為16號倉庫），以相同手法調包侵占取得同種香菸共75箱；再於同日下午3 時20分許，載運出庫並接載其妻許順枝上車，趁不知情之該崗哨警衛盧貴祥正在崗哨彼端清洗其警用機車而疏於檢查之際，由乙○○向盧貴祥高呼「空車」，表示該車係空車要出關之意，待盧貴祥回稱「好」之後，即由甲○○駕駛該車載運該批未稅仿冒洋菸出關離去，前後兩日共計侵占未稅仿冒洋菸145 箱（完稅價格合計616250元）。

四、92年7 月22日下午3 時20分許，甲○○駕車出關後，準備行至基隆市安樂區○○○路光武國小旁，依約將侵占取得之未稅仿冒洋菸75箱交付「阿清」其人。約5 分鐘後，當該車行至基隆市○○○路仙洞巖前時，為警查獲並扣得該部小貨車（業經發還）及車上被調包之未稅仿冒洋菸共75箱。此時，駕駛自用小客車跟隨在後之蕭聰宏見狀，隨即折回該倉庫，向乙○○表示已經出事，並將該第12號倉庫封倉，以資掩飾；惟警方隨即趕往該倉庫開倉檢查，並扣得蕭聰宏所有供調包所用之劣質舊菸共計136 箱又10條、甲○○所有供調包所用之空紙箱95箱、塑膠袋3 包、膠帶7 捲（其中2 個含切割器）、棉質手套1 副及美工刀1 把。

五、案經行政院海岸巡防署移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站偵辦後再行移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○及乙○○於原審及本院審理時分別坦承不諱，彼此所供一致，均核與證人許順枝（見第2545號偵查卷第273 頁反面、第354 頁、第4053號偵查卷第196 頁）、蘇世煌（見第2545號偵查卷第357 頁）、鄭振發（見第2545號偵查卷第384 頁）、陸俊銘（見第4053號偵查卷第25頁）、張坤灶（見第4053號偵查卷第16頁）、韓春中（見第4053號偵查卷第20頁、第192 頁）、盧貴祥（見第4053號偵查卷第31頁）、林志成（見第2545號偵查卷第269 頁）及李繼材（見第2545號偵查卷第268 頁反面、第273 頁反面）所述之情節相符，並有扣案之遭調包未稅仿冒洋菸75箱、調包用劣質舊菸共計136 箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3 包、膠帶7 捲、手套1 副、美工刀1 把（見第2545號偵查卷第277 頁以下）、卷附之通聯紀錄（見第2545號偵查卷第216 頁以下）、檢察官之勘驗筆錄（見第2545號偵查卷第52頁）、勤務分配表（見第2545號偵查卷第55頁以下）、「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」（見第2545號偵查卷第48頁、第57頁、第102 頁、第107 頁、第302 頁、第342 頁，第4053號偵查卷第29頁、第39頁）、現場圖（見第2545號偵查卷第162 頁）各1 份及照片24張（見第2545號偵查卷第32頁以下、第165 頁以下）可資佐證，足見被告二人之自白與事實相符，可以採信，彼等之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、新舊法比較被告等行為後，貪污治罪條例、刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自95年7 月1 日生效施行，有關本件情形：

(一)修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。而被告乙○○當時係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六碼頭私貨倉庫之工友，屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內人員，負責處理該私貨倉庫之公文傳送、協助私貨進出倉等雜務，則不問修法前後，被告乙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。

(二)貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1 千以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。

(三)修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號、第5669號判決意旨參照）。

(四)刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告乙○○所犯各罪，應予分論併罰。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告乙○○。

(五)刑法第31條第1 項原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」。比較新、舊法結果，自以修正後刑法第31條第1 項之規定，較有利於被告甲○○。

(六)被告犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑之宣告，應逕行依新法第74條之規定，而無新舊法比較之問題（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議七意旨參照）。

(七)關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應依上開特別規定，不再適用刑法第37條第2 項之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1 年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題。

三、查本案被調包之未稅仿冒洋菸，經原審法院函請財政部基隆關稅局查明後，該局於93年6 月7 日以基普緝字第0931004752號函覆（說明五）稱：「系案短少私菸之全案（緝私報表案號：（92）移字第051 號，如附件四），本局已於92年12月17日製作處分書（92年第00000000號）且已送達受處分人（如附件六）。依前財政部海關總署稅務司署（現更名為關稅總局）69年9 月5 日（69）台基緝字第2531號函主旨規定：『依海關緝私條例沒入之私貨，一經處分沒入，並製作處分書，且毋須俟沒入處分確定或待執行後，始行取得（如附件七）』。本案處分書已合法送達，即屬已沒入之公有物。」。由此可見，本案被調包之未稅仿冒洋菸，係依海關緝私條例查獲之私貨，於92年12月17日才經財政部基隆關稅局處分沒入，於92年7 月21日及22日之本案行為時，尚未經沒入，性質上係屬於被查扣之「非公用私有財物」，而非「公有財物」無疑。是核被告甲○○及乙○○二人所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告乙○○另犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。所犯貪污治罪條例之罪部分，因本案未稅仿冒洋菸係在共犯蕭聰宏之管理持有中，共犯蕭聰宏係侵占其所持有之物，為侵占，並非竊盜；被告甲○○是以調包之直接行為而表現共同侵占之意思，被告乙○○則以自己共同犯罪之意思，負責為載運劣質舊菸之貨車進入倉庫及將調包之洋菸順利通關事宜，以使共犯間得以遂行侵占之犯行，是故被告甲○○、乙○○與蕭聰宏、綽號「阿清」者之間，就侵占非公用私有財物之犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，被告乙○○辯稱其僅係幫助犯，尚不足採。另被告乙○○所犯刑法第216 條、第213 條之罪部分，與蕭聰宏間亦有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又依貪污治罪條例第3 條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」，是無公務員身分之被告甲○○與有公務員身分之蕭聰宏、乙○○共犯本條例第6 條第1 項第3 款之侵占非公有財物罪，依前開特別規定，即須同依本條例第6 條第1 項第3 款之侵占非公有財物罪論處，惟依修正後刑法第31條第1 項但書規定，減輕其刑。被告二人在該二日之所為，其目的均在同一之設法將該倉庫中之洋菸調包，以便販售牟利，因一次無法全部運完，始接續二日偷運，應論以接續犯。被告乙○○所犯前開二罪之間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之貪污治罪條例第6 條第1 項第3 款之罪處斷。

四、再按貪污治罪條例第8 條第2 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得，並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告二人均於偵查中及審判中自白犯罪，已如前述；所謂「如有所得」，係假設語氣，必須實際有所得，始有自動繳交規定之適用；如無實際所得，即無其適用，與同條例第10條之所得財物，係採共犯連帶說，必須連帶宣告追繳之情形，尚有不同。查被告甲○○於警詢及偵查中均供稱：其搬運二次之代價為2 萬5 千元，須在第二次搬運後才能取款（2545號偵查卷第3 頁反面、42頁反面），其在第二次搬運時即遭查獲，自無所得財物可言；被告乙○○僅係共犯蕭聰宏答應事後給其紅包，且為其所拒，自亦無所得財物可言；至於首日被調包成功之洋菸70箱，係共犯蕭聰宏所得，並非被告甲○○、乙○○二人所得，其二人亦無從主動繳交。因此，在本案之情節，就被告二人而言，自無適用「自動繳交全部所得財物」之可能。申言之，被告二人既有自白，即已符合本條例第8 條第2 項之規定，本院認均應減輕其刑，被告甲○○並遞減其刑。第查為科刑時應審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、犯罪之目的、犯罪之手段、行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危害及犯罪後之態度，以為科刑輕重之標準。共犯蕭聰宏對被告乙○○表示事成後予以吃紅一節，為被告乙○○所拒。雖被告乙○○於93年1 月13日偵訊筆錄係載：「（蕭聰宏）並說事成之後會給我紅利，我答應他。」（見第4053號偵查卷第191 頁），惟經本院勘驗該偵訊錄音帶結果，被告乙○○當日係供稱：「他（蕭聰宏）說拜託拜託啦，並且跟我講說負責讓車子進來出去以及買便當。（檢察官問：事成之後如何？）他說會給我一點紅利，我說不要，這個不要啦。」，該筆錄上之「我答應他」一語，乃係檢察官複述被告乙○○話後自行加入；被告乙○○甚且於93年1 月14日偵訊時，經檢察官詢以有何補充時，答稱：「他（蕭聰宏）是想（講）說要給我吃紅，我說不要，這個東西我不要。」，為該偵訊筆錄所漏載（同第4053號偵查卷第206 頁），有本院勘驗筆錄可稽。即被告乙○○確有拒絕共犯蕭聰宏吃紅之提議，乃係礙於其長官蕭聰宏之人情而為本件犯行，其行為雖不足取，但其本身尚無任何利得，本院參酌其素行、犯罪動機、目的、手段及造成侵害程度，認被告乙○○犯罪情節等各項情狀，以所犯之上揭貪污治罪條例之罪，縱予量處最低法定刑，客觀上仍足以引起一般人之同情，因認被告乙○○尚存有足資憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，酌減其刑，並遞減之。

五、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○○就所犯貪污治罪條例部分應係共同正犯，乃原判決誤為幫助犯（且其事實欄載係共同基於犯意聯絡之共同正犯，理由欄又認係幫助犯，亦有未洽）。㈡共同正犯因犯罪所得之贓額應合併計算，其應追繳沒收者，亦應就其總額諭知追繳沒收；復按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5 萬元以下者，減輕其刑，固為同條例第12條第1 項所明定。惟二人以上共同實施犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在新台幣5 萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如超過新台幣5 萬元，縱屬情節輕微，仍無該條項之適用，是於有共同或連續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在新台幣5 萬元以下者，始得依上開規定減輕其刑（最高法院93年度台上字第2231號、93年度台上字第3140號判決意旨參照）。原審認該條所得或所圖得之財物係以其個人所得或所圖得之財物為限，不能將廣義共犯之所得或所圖得之財物均計算在內，而認本案被告等有本條例第12條減刑規定之適用，其適用法則，容有未當。㈢依卷附「行政院海岸巡防署海洋巡防總局偵防查緝隊扣押物品目錄表」（見偵字第2545號偵查卷第277 頁）所載扣案之舊菸僅計136 箱又10條，原判決事實誤認警方於該倉庫扣得蕭聰宏所有供調包所用之劣質舊菸共146 箱（原判決第5 頁，第9 行），並於主文宣告沒收之，顯有未合。㈣扣案之未稅洋菸，經本院前上訴審函請財政部基隆關稅局查明究否屬仿冒品或真品？其市場價格為何？經該局函覆稱：該英文貨名為MILD SEVEN及MILD　SEVEN （LIGHT） 兩種，經送傑太日煙國際股份有限公司鑑定結果均為仿冒品；每包單價8.5元，失竊之未稅洋煙145 箱（每箱50條，每條10包），總計616250元，有財政部基隆關稅局93年11月19日基普緝字第0931019445號函、傑太日煙國際股份有限公司92年5 月26日JTＺ○○○○○○○○○2 號函影本各一紙在卷可稽，原審未予詳查率認該未稅洋菸為真品，市價約0000000 元云云，容有未洽。㈤被告等侵占之未稅仿冒洋菸145 箱，其中75箱已為警查扣，並經財政部基隆關稅局處分沒入，原判決主文就該部分亦諭知沒收追繳發還，尚有違誤。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

六、爰審酌被告二人之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害，及渠等在本案中係遭蕭聰宏利用並非主角，但偷天換日之犯行，過於明目張膽，惟在犯後均能坦承犯行，表示悔悟，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定分別諭知褫奪公權，以示儆懲。末查被告甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，被告甲○○為籌措子女學費，被告乙○○任職工友，與共犯蕭聰宏有行政上主從隸屬關係，礙於長官人情，一時思慮欠週而應允本件犯行，渠等經此偵審程序及科刑判決後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併均宣告緩刑5 年，以勵自新。

七、復按貪污治罪條例第10條第1 項規定：「犯第4 條至第6條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，其第2 項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳。本案之所得財物尚未追回之未稅仿冒洋菸70箱，原係財政部基隆關稅局所管領之物，應依法追繳並發還財政部基隆關稅局，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額，或以其財產抵償之。扣案之劣質舊菸共136 箱又10條、空紙箱95箱、塑膠袋3 包、膠帶7 捲、手套1 副、美工刀1 支，係供本案調包而侵占之用，劣質舊菸136 箱又10條為共犯蕭聰宏所有，其餘為共犯即被告甲○○所有，已據被告甲○○供明，均應一併宣告沒收。而扣案礦泉水一罐（見第2545號偵查卷第23頁、第134 頁、第277 頁），係一般之消費品，並非專供本案犯罪所用；扣案之行動電話手機1支（見第2545號偵查卷第134 頁）及業經發還之Q5─1218號自用小貨車一部，固與本案一時有關，且為被告甲○○所有，惟亦非專供本案犯罪所用，本院認為無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第6 條第1 項第3 款、第8 條第2 項、第10條第1 、2 項、第17條、第19條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28條、第216 條、第213 條、第31條第1 項但書、第59條、第74條第1 項第1 款、第37條第2 項、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第55條，判決如主文。

本案經檢察官張金塗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條第1項第3款有下列行為之一者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。