臺灣高等法院95年度上訴字第2513號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2513號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2091號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第1512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十二年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度毒聲字第一０九五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年九月三日釋放出所後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年十月十五日以九十二年度毒偵緝字第三七四號為不起訴處分確定。又於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年八月二日以九十三年度簡字第二八五五號簡易判決判處有期徒刑三月確定，於九十四年一月十一日繳清罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。

二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之九十四年一月四日二十一時五十五分許為警採尿回溯前二十六小內之某時（扣除為警查獲至採尿期間），基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方法施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年一月四日中午某時，在其友人位於台北市○○街三十四巷某處之住處內（原判決誤載為在台北縣三重巿三和路三段一三九巷八號三樓），以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，燃燒吸食其生成煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下同）一次。嗣於九十四年一月四日十五時五分許，經警於在臺北縣三重巿三和路三段一三九巷八號三樓執行搜索，當場查獲甲○○與薛雍韋（另案審理），並扣得薛雍韋所有之第一級毒品海洛因五包（合計淨重九．一五公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重一．七公克）、海洛因殘渣袋十只、安非他命殘渣袋六只、分裝袋一包、玻璃球管一個、電子磅砰一台、分裝杓一支等物，始查知上情。

三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官及被告甲○○於本案言詞辯論終結前，就本案證據之調查均無任何異議，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊無施用毒品海洛因之前科，可能是因其先生薛雍韋在兩人之賃居處施用海洛因，因係雅房空間很小，才吸到二手煙，才導致尿液呈嗎啡陽性反應云云。經查：

㈠被告於上開時、地為警查獲後，於同日晚間九時五分許，在臺北縣政府警察局海山分局經警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類陽性及鴉片類嗎啡陽性反應，有該公司九十四年二月四日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局三重分局查獲煙毒案件被移送者姓名代碼對照表各一紙附卷可稽。另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第０九三六二四一三九八０號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。是被告就施用甲基安非他命部分之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。

㈡被告雖辯稱：伊並沒有施用第一級毒品海洛因云云，惟其於九十四年一月四日晚間九時五分許由警方採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為初步檢驗，佐以極精密之氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）進行確認分析，確檢出嗎啡（海洛因屬嗎啡類毒品）陽性反應，此有上揭濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑。而按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，在進入人體後，將透過人體之自然代謝作用分解成嗎啡，再由尿液排出人體，而海洛因經施用進入人體後，其代謝物嗎啡平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可供參照。則被告於上述時、地為警查獲採尿送驗，經精密之氣相層析質譜儀檢驗，其尿液中確呈現嗎啡陽性反應，足認被告於九十四年一月四日晚間九時五分許為警採尿前二十六小時內某時，應有施用第一級毒品海洛因之犯行，已屬灼然。被告雖辯稱恐係因其先生薛雍韋在兩人之賃居之雅房內，施用海洛因，其可能吸到二手煙云云。然查，於吸食煙毒及麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，按法務部調查局檢煙毒經驗研判，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應，此有法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）八二０九二七一二號函所証實，是縱如被告於本院審理時所述在僅容雙人床及床頭櫃外尚有走道可供通行且具網窗通風之小坪數雅房內，在僅有一人吸用摻有海洛因毒品之香煙之情形下，若非被告存心且大量的吸入該施用者所呼出含有第一級毒品海洛因之氣體，而僅單純在場，揆諸前開函文所示，被告自無從在其尿液中檢測出含有毒品陽性反應；是被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢而被告甲○○前於九十二年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院於九十二年四月十一日以九十二年度毒聲字第一０九五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年九月三日釋放出所後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十二年十月十五日以九十二年度毒偵緝字第三七四號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，是以被告於前開觀察、勒戒執行完畢後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，可堪認定。

㈣綜上所述，被告甲○○上開所為未施用第一級毒品海洛因之辯解，顯係事後卸責之詞，空言徒託，委無足取。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均已經證明，應依法論科。至被告於本院審理中自白稱於本案為警查獲後，仍繼續施用第二級毒品安非他命多次，每個月二至三次，迄九十五年十月再度被查獲云云，經查，被告固於九十五年十月十八日再度施用第二級毒品安非他命為警查獲，惟其於九十五年七月一日新刑法施行後之犯罪事實，已無從依連續犯之規定，論以一罪併為審究；至其於九十四年一月四日為警查獲後至九十五年六月三十日止，是否尚有施用第二級毒品安非他命之犯行，此除被告之自白外，並無其他證據可資補強，自難以被告於本院審理時自白為唯一證據，為被告有其他施用第二級毒品安非他命之事實之認定，是本院無從就此併為審究，附此說明。

二、查被告甲○○行為後，刑法條文業經修正公布並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第二條第二項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第二條第二項之規定，適用裁判時之法律。而修正後刑法第二條第一項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第二條第二項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第九條之三規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第四十條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第二條第一項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第二條第二項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第二條第一項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議及最高法院二十四年上字第四六三四號、二十四年上字第五二九二號、二十七年上字第二六一五號判例）。是與本案相關之法律變更有如下述：

㈠又刑法第五十一條第五款原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。

㈡就本件被告所違反毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之行為，其法定刑各為六月以上五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑，其法定最高本刑均在十年以下有期徒刑，是於定其應執行刑時，就有期徒刑部分並不會超過二十年，則不論依修正前或修正後之法律規定，均不影響被告定應執行刑之結果。

㈢經綜合比較行為時法與裁判時法，無論就定應執行刑部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無較不利於被告情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，整體適用修正前之刑法相關規定，合先敘明。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所管制之第一、二級毒品，均屬違禁物，不得非法持有、施用。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

四、原審詳為查證，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款（修正前）規定，審酌被告甲○○前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒，並獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，徹底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，戕害自身健康，漠視法令禁制，犯後復飾詞圖卸，顯未見悔改之意，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數等一切情狀，關於施用第一級毒品部分，處有期徒刑九月，施用第二級毒品部分，處有期徒刑五月，並依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行刑為有期徒刑一年，並說明扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重九．一五公克）、第二級毒品安非他命三包（淨重一．七公克）、海洛因殘渣袋十只、安非他命殘渣袋六只、分裝袋一包、玻璃球管一個、電子磅砰一台、分裝杓一支等物，卷內無其他積極證據可資證明該等物品確為被告所有之物，已與刑法第三十八條之要件不符，亦無其他積極事證足認上揭扣案物品與本案具有關連性，而未予宣告沒收銷燬或沒收。原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，被告提起上訴，其上訴意旨猶執陳詞空言狡辯未施用第一級毒品海洛因，指摘原判決不當等語，其上訴為無理由，應予駁回。

五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。