臺灣新北地方法院102年度訴緝字第123號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴緝字第123號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

洪青芬

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第8058號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，於民國100 年3 月6 日14時30分許，與黃俊霖、林宏德搭乘吳威昱（吳威昱所涉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及制式子彈罪，業經本院以100 年度訴字1234號判決在案，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上訴字946 號判決駁回上訴確定）駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車行經新北市板橋區僑中一街80巷巷口，因吳威昱駕駛該車於紅燈左轉，為新北市政府警察局板橋分局大觀派出所員警攔查，為免吳威昱於100 年2 月底某日，在新北市樹林區樹林火車站附近之「旺旺電子遊藝場」內，以新臺幣6 萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「大頭輝」之成年男子，購得具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈4 顆（原有子彈4 顆，口徑均為9mm ，其中3 顆因鑑驗試射而擊發，餘1 顆，斯時，上開槍枝及制式子彈均裝置於黑色尼龍材質之手提包內，並放置於上開自用小客車副駕駛座腳踏板下）遭警查獲，甲○○竟基於寄藏具有殺傷力改造手槍及制式子彈之犯意，旋將原置於上開自用小客車副駕駛座腳踏板下之內置有上開槍彈之黑色尼龍材質之手提包藏放於其身穿之長裙內，嗣經警在車上當場扣得與本件無關之已使用過注射針筒1 支、海洛因2 包、安非他命1 包（甲○○涉犯毒品危害防制條例等案件，業經本院以100 年度訴字第1251號判決有罪確定在案），而認吳威昱、甲○○、黃俊霖、林宏德涉嫌違反毒品危害防制條例等案件，乃將其等逮捕併帶至址設新北市○○區○○路0 段000 號1 樓新北市政府警察局板橋分局大觀派出所偵辦後，甲○○旋於假藉如廁之際，將內置有上開改造手槍及制式子彈之黑色尼龍材質手提包藏置於大觀派出所廁所內冷氣機風管夾縫處；嗣於同年3 月8 日19時30分許，板橋分局大觀派出所員警因接獲線報檢舉而於上址廁所之冷氣機風管夾縫處查獲內置有上開改造手槍及制式子彈之黑色尼龍材質手提包，警方並循線於同年3 月10日12時40分許持檢察官核發之拘票至新北市○○區○○○街000 巷00○0 號查獲吳威昱、甲○○，嗣於同日20時許將甲○○帶至新北市政府警察局刑事警察大隊設置之居留室留置時，警員執行附帶搜索，當場在其嘴巴裡扣得甲○○所有、與本件犯行無關之海洛因1 包（甲○○涉犯毒品危害防制條例案件，業經本院以100 年度訴字第889 號判決有罪確定），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審判期日，對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第50至53頁），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，又本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

㈡、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，故本件承辦警員，於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將扣案之改造手槍1 支、制式子彈4 顆等物送請內政部警政署刑事警察局進行該槍、彈有無殺傷力之鑑定，該鑑定機關所出具之卷附100 年4 月6 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，自有證據能力；另其餘非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。

三、認定事實所依據之證據及理由：訊據被告對前開犯罪事實迭於警詢、偵查、本院審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第8058號偵查卷〈下稱偵卷一〉第13至15頁、第111 至112 頁、臺灣新北地方法院檢察署100 年度他字第1702號偵查卷第53至55頁、本院卷第54頁反面），核與同案被告吳威昱於警詢、偵查、本院審理中之證述、證人黃俊霖於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷一第7 頁至8 頁反面、第13頁至15頁、第111頁至112 頁、第114 頁至116 頁、本院100 年度訴字第1234號卷第157 頁反面、第170 頁反面、第21頁至22頁、第109頁至110 頁），並有現場查獲暨扣案物照片13張在卷可稽（見偵卷一第41頁至46頁）；此外，復有改造手槍（含彈匣1個）1 支、制式子彈4 顆（原有子彈4 顆，其中3 顆因鑑驗試射而擊發，餘1 顆）扣案為憑。而前開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法、檢視法鑑定結果，認送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈4 顆，口徑均為9mm ，其中2 顆子彈之底火具膠狀物質，另2 顆子彈之彈底均具撞擊痕跡，採樣其中3 顆試射，均可擊發，均認具殺傷力，有該局100 年4 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑驗定書1 份暨所附槍彈照片10張存卷可參（見偵卷一第166 至第167 頁反面），足認被告自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、應適用之法律、量刑審酌事由、沒收物之處理：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。再被告係以一寄藏行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪論處。又被告前於㈠94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第2091號判決判處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第2513號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第2045號裁定減為有期徒刑4 月15日、2 月15日，並定應執行刑為有期徒刑6 月確定；㈡95年間因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第3753號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1639號判決駁回上訴確定，嗣經臺灣高等法院以97年度聲減字第135 號裁定減為有期徒刑6 月，並與前開㈠所示之罪刑定應執行有期徒刑1 年確定；㈢96年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第858 號判決判處有期徒刑10月確定；㈣96年間因偽造文書案件，經本院以96年度簡字第7223號判決判處有期徒刑3 月確定；同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第156 號判決判處有期徒刑7 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，前開所示之3 罪刑，經本院以97年度聲字第1387號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定，並與上開㈠至㈢所示之罪刑接續執行，於99年2 月27日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡、再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨參照）。查本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，其法定最低本刑為3年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告寄藏扣案改造槍彈之行為雖無足取，惟考量其國中畢業之教育程度（參本院100 年度訴字第1234號卷第38頁被告個人戶籍資料1 紙），係因其斯時與同案被告吳威昱同居，其及未成年子女平日生活所需均仰賴同案被告吳威昱，故恐警方攔檢時，如查獲同案被告吳威昱持有扣案槍彈，同案被告吳威昱將因此涉犯刑責，被告及其未成年子女將頓失依靠，一時失慮始為本件犯行，且無證據足認扣案槍彈已用於不法用途，而被告於警詢、偵查及本院審理中始終坦承上開犯行，堪認被告業已知所悔悟，犯後態度良好，茲綜合衡量被告犯罪動機、具體情狀、行為手段、本次因思慮不足，對國家重典認識不足，致犯重罪，所犯罪名為最輕法定本刑3 年以上10年以下有期徒刑之罪，依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與非法寄藏改造手槍罪本欲處罰之對象與惡性，與刑罰之教化用意，顯有相當落差，而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開非法寄藏改造手槍罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢、爰審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、制式子彈等行為，已危害人身安全、社會秩序，應予非難，惟兼衡其國中畢業之智識程度，係因與同案被告吳威昱有同居之感情及生活仰賴，為迴護同案被告吳威昱而為本件犯行之犯罪動機、目的、寄藏扣案槍彈之時間非長及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈣、扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之制式子彈1 顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案其餘具殺傷力之制式子彈3 顆，皆因鑑驗試射擊發，不再具有子彈之構造及功能，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物；另扣案已使用過之注射針筒1 支、海洛因3包、安非他命1 包，與被告本件犯行無關，爰均不於本案併為沒收或銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。