臺灣高等法院95年度上訴字第264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第264號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

戊○○

即被告

之1

共同選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

　　　　　　林上鈞律師

上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第896號，中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第1740號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、丁○○、戊○○（原名葉秀倨）原係夫妻，詎渠2 人竟與顏芳 (判處罪刑確定)、不詳姓名、年籍綽號「小楊」、「阿明」、「小羅」、「小朱」（起訴書誤載為小郭）等成年男、女所組成不法集團（下稱綽號「小楊」等人），共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，明知綽號「小楊」等人選定特定對象後，再以電話恐嚇使渠等交付財物，丁○○、戊○○均自民國93年12月25日起、顏芳自94年1月9日起，受雇於綽號「小楊」等人所組成不法集團，綽號「小楊」等人則先行收購如附表所示張睿洋、郭牡丹、叢仲麟、黎煥元等人（檢察官均另案偵辦）之人頭帳戶（含存摺、提款卡）後，再請不知情快遞人員送至約定地點，並撥打丁○○所有之門號0000000000號之SAMSUNG廠牌行動電話、門號0000000000號之DBTEL廠牌行動電話（起訴書誤載為0000000000、0000000000號行動電話）與丁○○、戊○○聯絡，撥打顏芳所有門號0000000000號之NOKIA廠牌行動電話與顏芳聯絡，至指定地點拿取如附表所示之提款卡、存摺後，再依綽號「小楊」等人所組成恐嚇集團指示，前往金融機構附設自動櫃員機（下稱ATM）提領綽號「小楊」等人恐嚇他人所得款項，而丁○○、戊○○、顏芳每提領新台幣（下同）10萬元即可獲得1千元酬勞，並先自提領金額先行扣除後，再將餘款匯至綽號「小楊」等人所指定帳戶。迨於94年1月11日中午12時30分許，恐嚇集團成員撥打電話至丙○○家中，恫稱：伊是地下錢莊，你兒子王泊鑫之同學向地下錢莊借15萬元，由王泊鑫背書，現在他同學跑掉，錢要由王泊鑫還，你兒子王泊鑫在伊手中，並要求匯款15萬元，至指定戶名張睿洋如附表編號1所示帳戶，否則要對其兒子不利等語，以此加害身體、財產之事，恐嚇丙○○及其家人，致心生畏懼，遂依指示匯款15萬元之款項，至綽號「小楊」等人所收購如附表1編號1所示戶名張睿洋帳戶。復於94年1月12日上午10時許，該不法集團成員打電話給甲○○，恫稱：你兒子林進賢欠人家10幾萬元未還，現已經被綁架在他們手中，如不匯款，將對其兒子不利，並要求匯款至指定如附表1編號2所示帳戶等語，並於電話中播放假冒其兒子哭聲及呼叫爸爸快拿錢來救我錄音內容，給甲○○聽聞，以此加害身體、財產之事，恐嚇甲○○，致心生畏懼，遂依指示匯款4萬元之款項，至綽號「小楊」等人所收購如附表1編號2所示戶名郭牡丹帳戶。丁○○、戊○○、顏芳旋分別於同日甲○○、丙○○匯款後，依指示前往金融機構附設ATM，提領綽號「小楊」等人恐嚇所獲贓款。迨94年1月12日17時30分許，丁○○、顏芳、戊○○為警在桃園縣中壢市○○路○段153號查獲，並在丁○○皮包內扣得綽號「小楊」等人所收購如附表1所示提款卡、存摺1本，及其所有供共同犯罪所用之上揭門號行動電話2支、紀錄收購帳冊、提款明細之記事本1本（詳如附表2）。顏芳所有供共同犯罪所用之上揭門號行動電話1支、紀錄收購帳冊、提款明細之記事本1本（詳如附表3），而偵悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告丁○○、戊○○於原審固坦認受雇於綽號「小楊」等人，依其指示持所交付之提款卡提領ATM內現金，惟均矢口否認有何恐嚇取財犯行，被告丁○○辯稱：綽號「小楊」等人告訴伊帳戶內的錢是其操作股票的錢，並未與綽號「小楊」等人共組不法集團，不知該帳戶內的錢是綽號「小楊」等人非法所得云云。被告戊○○辯稱：其與綽號「小楊」等人並無犯意聯絡，綽號「小楊」等人告知該等帳戶是為節稅用，並未與綽號「小楊」等人共組不法集團云云。經查：

(一)⑴按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以顯有不可信情況外，其真實之保障性極高。本案卷內所附被害人甲○○之台南市警察局第一分局受理刑事報案三聯單、受理各類案件紀錄表、台南市警察局受理「詐騙帳戶警示、詐騙電話斷話」通報單，均屬公務員職務上製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力。⑵卷附之郵局所出具被害人丙○○郵局匯款單雖為審判外陳述，惟該文書之記載時，係從事業務之郵局人員在業務上所製作之證明文書，為有規律而準確記載文書，並無預見日後可能被提供作為證據，其虛偽可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其具有一定程度之不可替代性，該文書並無顯然不可信情況，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，有證據能力。

(二)上揭被害人甲○○、丙○○先後於上述時間接獲，綽號「小楊」等人所組成恐嚇集團恐嚇電話後，渠等心生畏懼，擔心兒子安全，遂分別依指示匯款4 萬元、15萬元，至該不法集團所收購如附表1 編號1 、2 所示帳戶等情，業據證人甲○○、丙○○及王泊鑫於原審審理時結證在卷（見偵卷第34至38頁、原審卷〈一〉第85至89頁、第161至163頁、原審卷〈二〉第73至76頁）。並有被害人甲○○之台南市警察局第一分局受理刑事報案三聯單、受理各類案件紀錄表、台南市警察局受理「詐騙帳戶警示、詐騙電話斷話」通報單、郵局所出具被害人丙○○郵局匯款單1紙，及如附表1所示供或預備供共同犯罪所用之綽號「小楊」等人收購之金融機構提款卡、存摺，及被告丁○○所有供共同犯罪所用如附表2所示行動電話、記事本，暨顏芳所有供共同犯罪所用如附表3所示行動電話、記事本扣案足稽。

(三)被告丁○○、戊○○雖均辯稱：僅是單純幫忙提款，不知帳戶內之款項是綽號「小楊」等人非法所得，並非詐欺或恐嚇集團成員云云。經查，被告丁○○於警詢及檢察官訊問時供稱：我是93年12月25日開始受雇從事提款工作，每次都是對方（綽號「小楊」等人）打電話給我，叫我去指定的地點拿提款卡及密碼，我就照他們的指示，去提領他們要我提領的金額，然後再把錢匯到指定帳戶，且拿去領款的提款卡均不同，每領10萬元可得1千元酬勞，直接從所提領款項扣下來，餘款再匯給他們。顏芳跟我們一起做事，她有跟我們去提領過2次錢等情（見偵卷第12至19頁、第173、174、282頁）。被告戊○○於檢察官訊問時供稱：知道該集團是詐騙集團，我是從93年12月份開始擔任提款工作，丁○○與我一起去應徵一起作。我看過顏芳2次，我們提錢時顏芳都站在旁邊等情（見偵卷第181、182頁）。顏芳於檢察官訊問時供稱：我是於94年1月9日向綽號「小楊」者應徵，應徵後見過丁○○、戊○○2次，集團中的人安排一起工作，他們說丁○○、戊○○可以教我等情（見偵卷第132頁）。參諸上述被告丁○○、戊○○與顏芳於警詢或偵查中之供述，彼3人縱使於受雇綽號「小楊」等人所組不法集團之初，對於集團如何從事不法行為之事未甚瞭解，惟均坦承於加入集團工作數日後，皆已知悉在該集團內所從事之工作係拿取他人提款卡及存摺去提領現金，扣除其酬勞後將餘款匯入該集團所指定帳戶，並於知悉後繼續擔任將該集團所得金額自人頭帳戶中領出交付予集團之工作。而按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。則彼3人與綽號「小楊」等人所組成不法集團，分工合作，各自分擔不法工作，依上揭說明，自應負共犯之責。

(四)又被告2人與顏芳之社會經驗，應有相當之智識程度足以判斷一般人金融機構帳戶提款卡、存摺等物品皆屬私人重要物件理應自行保管，豈有任意委託不相識之他人代為領款之理，並可獲得高額報酬；且一般正常帳戶其交易應屬正常，何需至指定地點拿取不相識之人或身份不明之人所有之提款卡、存摺？而有犯罪意圖者，非有正當理由，竟使用他人提供之帳戶，客觀上自可預見其目的係供為某筆資金之存入，後再行領出之用，且該筆資金之存入及提領過程係有意隱瞞其流程及行為人身份曝光之用意，一般人本於一般認知能力應均易於瞭解，衡情彼3人對於該等帳戶係供不法目的之使用，當有合理之預期，況彼3人均為成年智慮成熟之人，基於此一預見，竟仍受不法集團成員之指示擔任領款工作，事後又收受與其工作內容顯不相當之報酬，再於應徵後發覺不法集團所從事之行為係不法行為時，仍繼續擔任替該集團以提款卡將詐欺所得款項領出之工作。渠等所辯與不法集團無共同犯意聯絡及犯行云云，並不足採。

(五)本件被害人甲○○、丙○○均係恐其兒子遭受不測，心生畏懼而匯款至該非法集團所指定帳戶，已如前述。公訴人認該不法集團向被害人謊稱其兒子遭綁架，以此等不存在且無實限可能性虛偽情節詐騙，以致被害人限於錯誤而匯款，符合刑法詐欺罪之以欺罔方法，使人陷於錯誤而交付財物之構成要件，而被告與該不法集團分工合作，顯係詐欺罪共犯，固非無見。惟按刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，與同法第339 條第1 項之詐欺取財罪，二者之區別，在於前者係施用使人心生畏怖之恐嚇手段，致被害人心生畏懼，明知不應交付財物而交付，後者則係施用詐術手段，使人陷於錯誤，誤信為應交付財物而交付。惟上開之恐嚇手段，常以虛假之事實為內容，故有時亦不免含有詐欺之性質，倘含有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地（最高法院84年度台上字第1993號判決意旨參照）。又恐嚇取財罪與詐欺罪的犯罪結構雖類似，皆是行為人透過對受害者意思影響，而使其為財產之處分，以獲得財物或不法利益，只是恐嚇取財罪之行為人為了達成不法所有之目的，使用恐嚇方法，被恐嚇者的處分財產不僅係一種被害者反應，也是聯結恐嚇行為與財產損失的要件。詐欺罪的行為人係施行詐術已達不法所有之目的，處分財產是聯結錯誤與財產損失的要件。揆諸上開說明，本件被告2人與不法集團成員所為係有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地，公訴人容有誤會。

(六)被告辯護人另辯稱被告丁○○是自首云云，查證人即查獲本件被告之警員乙○○於本院審理時證稱：當時是任職於警局督察室，我當時是取締賣淫，那時候在下面埋伏，當時我看見有一個大陸女子顏芳，她當時從賓館下樓，因為她形跡可疑，上前盤查，她說她要找人，後來我盤查過程中黃小姐就從賓館下樓，當時她手上有拿著一個包包，當時我在盤查顏芳，我就問她你是否要找這個小姐，後來我問手上拿包包這個是什麼東西，我請她打開來看，她當時自己打開來看裡面有很多存摺還有提款卡，後來我問她這個東西誰的，她說是公司，後來我們才查獲這個案子。（辯護人詰問：所以存摺、提款卡的來源是從丁○○主動告知？）我當時是問她皮包裡面有什麼東西，她打開給我看，我問裡面的東西是誰的，她說是公司的，我問她這個要幹嘛，她說幫公司領錢，後來我們覺得奇怪，深入查證才發現這個案子，我們也有找到被害人。（辯護人詰問：如果不是丁○○提供來源還有案情說明，你們原本稽查對象是大陸女子？）我當時懷疑丁○○是馬夫，我認為她是帶顏芳去賓館，所以我才去盤查。（問：你當時是否有懷疑丁○○她是詐騙集團的一份子？）因為我是督察室，並不是專門在辦這種案子，我當時是負責取締色情案件，後來我請被告還有顏芳到局裡面，我請刑警隊的詐騙組，詐騙組他們那邊有各地被詐騙的案件資料，其中就有甲○○被詐騙的案件，就這樣發現本案。我們工作有分工，並不是刻意去查獲本案。這個案子後來我們做初步筆錄之後就請我們刑警隊去辦，我們對詐騙案件並不是很清楚，還是交由反詐騙組去辦理等語（見本院96年6月22日筆錄第2頁至第4頁），再參以被告丁○○除供稱：我跟他們講說我幫別人領錢，警察有問我說這些東西是否你的，我說這並不是我的，是公司的等語外，其並無任何與犯罪事實有關之供述，是被告丁○○既已在有偵查犯罪職權之公務員（即查獲本案之警員乙○○）懷疑其為馬夫而遭盤查帶回警局後，經協同該局刑警隊詐騙組同仁查知被告持有之郭牡丹提款卡帳戶中，已有涉及本件被害人甲○○被詐騙之犯行，而被告亦僅供稱其係替公司提款云云，仍一再否認其為詐騙集團成員之犯行，要難認與刑法上自首之規定相符，被告辯護人上揭所辯，均無可採，應併予說明。

(七)綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定。

二、核被告2人所為，均係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪。被告2人與顏芳、不詳姓名、年籍綽號「小楊」、「阿明」、「小羅」、「小朱」等成年男、女所組成不法集團間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告2人先後恐嚇取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，應依法加重其刑。公訴人雖未就被告2人所犯恐嚇取財犯行，於證據並所犯法條欄論列刑法第346條第1項條文，惟於犯罪事實欄已述及「嗣於94年1月12日上午10時許，該集團成員打電話給甲○○，謊稱其子已遭綁架，要其匯款至指定帳戶」等語，業已起訴。另公訴人雖未就被告2人於94年1月11日所犯恐嚇取財犯行提起公訴，惟此部分與被告2人經提起公訴並論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得均一併審理。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審認被告事證明確，依依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第346條第1項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審酌被告2 人均年輕力壯，不思正當途徑獲取報酬，為圖不法財物，竟參與不法集團，擔任提領贓款工作，其犯罪手法惡劣，情節重大，致被害人因擔心親友安危身心歷經恐懼、進而損失財物，渠等犯罪所產生之危害至為重大，兼衡被告2人尚無不良素行，被告2人於本件犯行之分擔程度有別，所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處被告2人各有期徒刑一年六月。另公訴人就被告2人所共犯犯行，求處有期徒刑7年，均併科30萬元罰金，惟綜合全案情節及被告2人在該不法集團所擔任角色有別，認以量處上開之刑為適當。扣案附表2所示之行動電話2支、紀錄收購帳冊、提款明細之記事本1本，係被告丁○○所有供共同犯罪所用之物；附表3所示之上揭門號行動電話1支、紀錄收購帳冊、提款明細之記事本1本，係顏芳所有供共同犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定沒收。另扣案中國農民銀行存款憑條1張，雖係被告丁○○所有，惟非供本案犯罪所用之物，扣案附表1所示提款卡、存摺、現金22萬5千元（其中4萬元經警方歸還甲○○），並非被告2人或共犯所有，爰均不宣告沒收。經核原審認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，被告丁○○上訴認其為自首，被告戊○○上訴認原審量刑過重，均為無理由，應予駁回。

三、公訴意旨另略以：被告2人就上揭事實一之犯行，均係犯刑法第30條、第340條之幫助常業詐欺罪嫌（公訴人論告時當庭更正）。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。被告2人上揭事實一之犯行，係有詐欺性之恐嚇取財行為，足使人心生畏懼時，自應僅論以高度之恐嚇取財罪，殊無再適用詐欺取財罪之餘地，已如前述。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有何公訴人所指之幫助常業詐欺犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第346條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。