臺灣高等法院95年度上訴字第3508號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3508號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

謝志嘉律師

選任辯護人

方正儒律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

洪大明律師

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人因被告等妨害投票案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第4號，中華民國95年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度選偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因詐欺案件，於民國93年6月14日經本院判處有期徒刑7月緩刑2年確定（不構成累犯）。丙○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年確定，於91年1月16日執行完畢（本案構成累犯）。94年12月3日為新竹市議會第7屆議員選舉之投票日，依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該選區繼續居住4個月以上，為該選舉區之選舉人（以行政區域為範圍計算）；又同法第23條規定：選舉人名冊由鄉（鎮、市、區）戶籍機關依戶籍登記簿編造。凡投票日前20日已登錄戶籍登記簿依規定有選舉人資格者，應編入名冊。投票日前20日以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權。乙○○為該次選舉之第5選區（香山區）候選人，其為期能順利當選新竹市議會第7屆議員，竟與其妻蘇梅君之胞弟丁○○共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，規劃將居住其他選舉區而實際並未居住於上開選區具有公民資格之親友，自其他選區虛報戶籍遷入至丁○○向吳佳峰承租居住之新竹市○○路14號，俾使戶政機關將之編製入該選區之選舉人名冊，以取得該選舉區之投票權。而㈠由乙○○於94年6月間某日，在其所經營之南海工程公司所建造之「薔薇莊園」工地內，向前來洽公之冠軍磁磚業務員江本誠（起訴書誤載為江本城，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）請求其將戶籍遷入其選區內，以便投票支持乙○○，並指示其找丁○○處理遷移戶籍之事，江本誠允諾後與其基於犯意之聯絡，將個人印章、戶口名簿交給丁○○，丁○○再轉交資料予「萊就富便利超商」之不知情店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94年6月13 日前往新竹市香山區戶政事務所，將江本誠之戶籍自基隆市○○區○○街83之6號10樓遷出，並遷入新竹市○○路14號內。㈡丙○○為乙○○之胞弟吳國亮介紹認識之朋友，乙○○於94年6月8日，致電予丙○○，告以其確定參選新竹市議員，2人遂基於犯意之聯絡，由丙○○先主動表示將遷戶籍至香山區，乙○○默示同意並表示將提供戶籍處所供其遷入。丙○○遂將個人印章、戶口名簿交給丁○○，丁○○再轉交資料予「萊就富便利超商」之不知情店員鄭佩卿，由鄭佩卿以受託人名義，於94年6月13日前往新竹市香山區戶政事務所，將丙○○之戶籍自臺北市○○區○○路2段8號2樓遷出，並遷入新竹市○○路14號。㈢黃肇君（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）為乙○○之專科同學，為英智營造有限公司負責人，與乙○○有業務往來。丁○○基於使投票發生不正確結果之犯意於94年6月間某日，向黃肇君請求其將戶籍遷入新竹市○○路14號，以便支持乙○○參選新竹市議員，黃肇君遂於94年6月15日，持房屋稅單、個人印章、戶口名簿等資料前往新竹市香山區戶政事務所，將戶籍自新竹縣竹北市○○街35號4樓遷出，並遷入新竹市○○路14號。嗣經法務部調查局新竹市調查站查覺上情，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年11月上旬，寄發傳票及勸導函予丁○○、江本誠、丙○○、黃肇君等人，勸導渠等必須於94年11月13日即「選舉人名冊」編製完成之前，將虛報遷入之戶籍遷回實際居住處所。惟江本誠、黃肇君2人於94年11月13日選舉人名冊編製完成以後，始辦妥遷籍手續，而丙○○始終未將戶籍遷離，導致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將江本誠、黃肇君、丙○○3人編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218選區之選舉人名冊」並公告確定，其等依法在上開選舉第5選區（香山區）享有行使投票之權利，而丙○○並於投票當日前往投票。而以此種非法之方法使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，已使上開選舉之投票發生不正確之結果。

二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠證人黃肇君、江本誠、巫哲緯、蕭炎泉、及共同被告丁○○、丙○○（丁○○、丙○○二人，就被告乙○○之犯罪而言，係立於證人地位）等於偵查中審判外之證述，均為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定均具有證據能力。另被告乙○○及丁○○之選任辯護人均主張巫哲緯、蕭炎泉於偵查中之證述與本件犯罪事實無關聯性，而不具證據能力。惟查，依巫哲緯、蕭炎泉於偵查中所為之證述內容以觀，均係與被告乙○○及被告丁○○等是否為支持被告乙○○選舉而遷移戶籍等事實相關，而具備證據以及事實上之關聯性，而具備證據能力。

㈡證人吳國亮、江本誠、黃肇君、及共同被告丁○○、丙○○（丁○○、丙○○二人，就被告乙○○之犯罪而言，係立於證人地位）於原審法院民事庭就被告乙○○當選無效之訴調查中所為之審判外證述，均為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項規定均具有證據能力。

㈢被告乙○○選任辯護人以檢察官所提出94年6月8日上午8時5分許之通訊監察譯文，因該通訊監察書所核發之案由為槍砲彈藥刀械管制條例第7條，而本案所起訴事實係刑法第146條，則顯然係以槍砲彈藥刀械管制條例第7條為由而規避監聽之事前審查；且於監聽後並未通知之受監聽人，亦違反法定程序；又刑法第146條並非得核發通訊監察書之情形，故本件通訊監察所取得之監聽錄音帶並無證據能力，而監聽譯文亦無證據能力。經查：

1.依刑事訴訟法第158條之4所規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，來加以判斷。即允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準（最高法院93年台上字第664號判例意旨、刑事訴訟法第158條之4之立法理由參照）。

2.檢察官所提出之上揭監聽紀錄，係依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官94年5月19日94年甲○威廉聲監續字第000099號所核發之通訊監察書所進行之通訊監察，此有上揭通訊監察書影本在卷可按，並經調閱94年甲○威廉聲監續字第000099號卷互核相符，且亦於通訊監察完成後，以書面通知受監察人，此亦有內政部刑事警察局通訊監察通知書附於臺灣新竹地方法院檢察署94年度聲通字第000101號卷內並經調閱上揭卷宗核實。

3.惟上揭通訊監察書核發之案由及涉嫌觸犯之法條係槍砲彈藥刀械管制條例第7條，是該監聽範圍自以通訊監察對象涉及槍砲彈藥刀械管制條例第7條罪嫌為限，而檢察官於本案所提出之監聽之內容係用於證明被告等涉犯刑法第146條第1項之罪，顯然本案檢察官所提出之相關監聽內容已逾越原通訊監察書所許可之範圍，自屬於違法所取得之監聽內容，而依據該監聽內容所製作之監聽譯文自亦屬違法所取得之證據。

4.另案之監聽雖屬於非法之監聽，惟由於通訊監察實際實施係對於將來不可預見之通訊內容實施監察，實施監察之犯罪偵查機關於事前並無法確知何者係原核發通訊監察書範圍之犯罪嫌疑事實，而必須全面性為監察，而當犯罪偵查機關於全面性監察過程中得知另案犯罪事實時，依刑事訴訟法第228條等規定依法即負有偵查犯罪之義務，是於本案情形實施通訊監察機關並非蓄意以非法方式取得被告丙○○與被告乙○○之上揭通訊內容，而係於「合法」監聽程序中偶然取得該通訊之內容，再參以所受通訊監察之該通話號碼亦已經合法監聽程序當中，合法監聽程序中不可避免必然會對受監聽對象之通訊內容為全面性之監察下，本案另案監聽所得之通訊內容，對於被告等之隱私權及秘密通訊自由之侵害尚屬輕微，然被告等所涉犯之刑法第146條第1項妨害投票正確之罪，係屬攸關現代民主法治社會基礎之選舉之公平性維護對於國家社會有重要意義，且排除此項證據之適用並不能避免將來偶然之他案監聽情形之出現，雖然刑法第146條並非係通訊保障監察法第5條所明定得實施通監察之犯罪嫌疑範圍，惟綜合考量上述所有情狀，本院認上揭94年6月8日上午8時5分許所實施通訊監察所取得之監聽內容具有證據能力，而依該通訊監察內容所製作之上揭監聽譯文亦具有證據能力。

二、訊據被告乙○○否認犯行，辯稱：證人黃肇君遷移戶籍部分完全不知情，而證人江本誠係需要在新竹有一個住所才會遷戶籍，被告丙○○係實際居住於新竹市○○路14號，係因與太太離婚才會將戶籍遷到上址等語；被告丁○○雖承認係其請證人黃肇君遷入戶籍以支持被告乙○○選舉，惟否認其餘犯行，辯稱：被告丙○○、江本誠係向其租房子，並非選舉目的而遷移戶籍，且其並無與被告乙○○有犯意聯絡等語；被告丙○○亦否認犯行，辯稱：確實居住於上開地址，且係因與前妻離婚後無處可遷移戶籍，故遷移至上址，並非為選舉目的等語。被告乙○○選任辯護人則為被告乙○○辯稱：刑法第146條第1項妨害投票正確罪之「使投票發生不正確結果或變造投票結果」，應限於發生改變當選或落選之結果之情形，而本件證人黃肇君、江本誠已於投票日前遷出該戶籍並未前往投票、而僅有被告丙○○1人前往投票，是該等戶籍遷入並不影響選舉最後結果等語。被告丁○○選任辯護人則為被告丁○○辯稱：如認證人黃肇君、江本誠以及被告丙○○係屬幽靈人口，然公訴人及戶籍機關於94年11月上旬已知情，依戶籍法第25條規定，戶籍機關即應撤銷，而不予編入選舉人名冊內，是致投票發生不正確結果非被告所造成等語。

三、惟查：

㈠證人江本誠於本案偵查中檢察官調查時具結證稱：「（問：你現住何處？）竹南同事家」、「（問：是否曾居住新竹市○○路14號？）沒有住過」、「（問：為何戶籍遷到那裡？）因為要支持乙○○所以遷戶籍」、「（問：是否因為選舉才將戶籍遷到那裡？）是」、「（問：是丁○○請你將戶籍遷入？）是，是94年7月份時」、「（問：乙○○是否請你遷戶籍到該處以便投他一票？）是，94年7月份時」、「（問：他請你遷戶籍時、地？）在他位於南海工程公司之薔薇莊園工務所內」、「那時只有我們2人，我認識他是91年間，一開始是因為業務往來，後來變成朋友，當天他向我提起是否支持他，我說好，我問他該如何支持，他就說可以將戶籍遷到新竹市○○路14號，叫我去萊就富超商找蘇先生」等語（見94選他字第83號卷第199、200頁），已就其與被告乙○○及被告丁○○共謀，虛偽遷戶籍用以投票支持被告乙○○選舉而事實上並未居住於該地之事實經過陳述甚明。且被告丁○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除賴壽春及其本人確實有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（見94選偵字第48號卷第148頁）。復有江本誠於94年6月13日申請遷入新竹市○○路14號戶籍登記之遷入戶籍登記申請書（影本）及委託鄭佩卿辦理上揭戶籍遷入之委託書（影本）各1件。另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住。且該址2 樓分為5間套房，其中被告丁○○居住201房，賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷內。再江本誠確實列入選舉人名冊而未前往投票等情，亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁（影本）在卷可按，是江本誠係為選舉目的而遷入戶籍，而與被告乙○○及被告丁○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。雖江本誠於原審法院民事庭受理當選無效之訴調查時於法官面前證稱：伊因身分證在93年及94年曾經遭竊及遺失，每次重辦證件要回七堵辦理很麻煩，伊怕證件日後再有遺失，才將戶籍遷到伊工作地即新竹，便於日後補辦證件等語（見原審法院94年度選字第9號民事卷第49頁），而否認其係為選舉目的遷入戶籍。惟證件被竊或遺失乃屬未可知之事，縱曾發生，應更加小心謹慎防範，而遺失後只要親自或委由戶籍地親友代為辦理即可，豈會對發生與否均不知之情形下，而事先遷戶籍以便補辦之理？此辯解顯然悖於常情。且江本誠於原審法院民事庭調查時復證稱：偵查中所言係因檢察官很凶，致其腦袋一片空白，所以隨便編一個理由等語，惟經原審法院民事庭法官勘驗94年選他字第83號卷內94年11月24日訊問錄影光碟結果：「檢察官偵訊時態度平和，江本誠與檢察官應答自如，並時而微笑，並無被嚇到之情形，對答內容同偵訊筆錄記載」，有勘驗筆錄附於上揭原審法院民事卷內可稽（原審法院94年度選字第9號民事卷第69頁），是證人江本誠嗣於原審法院民事庭調查時翻異前詞，顯係為迴護被告而已，不足採信。而被告乙○○及被告丁○○，就與江本誠共犯犯行之辯稱，均係事後卸責之詞，不足採信。

㈡被告乙○○與被告丙○○確於94年6月8日上午8時5分許，於電話中對話稱：「（乙○○）我現在有確定這回要出來選了。（丙○○）好呀，阿亮（即被告胞弟吳國亮）一下說要，又說不要，那我的戶口要趕緊移。（乙○○）對，戶口；（乙○○）有講好了，講好要移我有地方讓你們移，移到店裡那裡。（丙○○）啊。（乙○○）叫那個查某惠華，身份證及印章給他們，他們會知道去辦遷移，委託他們去移。（丙○○）身分證及印章不用戶口名簿？（乙○○）不用，只要身分證及印章拿過來。（丙○○）好。（乙○○）讓惠華去辦遷移就好。（丙○○）好，那我身分證及印章拿給他了，（丙○○）我身分證交給他，印章叫他去刻一個就可以了。（乙○○）印章我叫惠華去刻一個就可以。（丙○○）我祝你高票當選」等語，有電話監聽記錄可稽（譯文見94選他字第83號卷第58頁）。而被告乙○○於原審審理時及被告丙○○於偵查中均承認通話內容為真正。且被告丙○○於偵查中亦供述：「（問：乙○○是否請你遷戶籍並支持他？）是，只是我不知道事後這麼麻煩」、「（問：你交保之後乙○○有無跟你聯繫？）有，我跟他弟弟有到他競選總部」（見94選偵字第48號卷第35、36頁）；「（問：你有無住在新竹市○○路14號？）沒有，我住在新竹市○○街112巷8號1樓」（見94選他字第83號卷第128頁）等語並供後具結證述明確。另被告丁○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除賴壽春及其本人，確實有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（見94選偵字第48號卷第148頁）。復有被告丙○○於94年6月13日申請遷入新竹市○○路14號戶籍登記之遷入戶籍登記申請書（影本）及委託鄭佩卿辦理上揭戶籍遷入之委託書（影本）各1件。另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住，且該址2樓分為5間套房，其中被告丁○○居住201房，賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷（已如前述）。再被告丙○○確實列入選舉人名冊並於投票當日前往投票等情，亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁（影本）在卷可按，是被告丙○○係為選舉目的而遷入戶籍，且並未實際居住於新竹市○○路14號，而與被告乙○○及被告丁○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。雖被告丙○○於原審法院民事庭上揭調查時證稱：因伊離婚，前妻要求伊遷出原戶籍，伊沒地方遷移，才拜託被告之弟吳國亮讓伊遷戶籍至新竹市○○路14號，並將戶口名簿、身份證、印章交給被告舅子（即丁○○）辦理等語（見原審法院94年度選字第9號民事卷第51、52頁），惟與上揭監聽記錄之內容顯然不符，無值採信。又證人吳國亮（被告乙○○之弟弟，原審法院民事庭諭知無庸具結）於原審法院民事庭上揭調查時到庭證稱：「丙○○把戶籍遷到那，因為他跟他太太離婚，說要把戶籍遷到新竹，所以我去拜託我哥哥」、「（問：對乙○○提出遷移戶籍的要求時，乙○○是否拒絕過？）有。（問：為何乙○○拒絕？）他的意思是說丙○○背景不好，怕人家說話，後來是因為我跟我哥哥翻臉」等語（見原審法院94年度選字第9號民事卷第60、61頁）。惟被告丙○○已於原審法院民事庭調查時自承其與女友居住在新竹市○○街112巷8號1樓，是其已無向被告丁○○租屋居住之必要。而證人吳國亮老家住新竹市○○街164號，現住新竹市○○路237號6樓，業據其原審法院民事庭調查時自承在卷，則被告丙○○果因離婚而有遷移戶籍之需，自可讓其擇一寄戶，何需遷移至被告丁○○租處？縱認吳國亮起初為被告丙○○尋找遷入戶籍之處所時，曾與被告乙○○有所爭執，然嗣後被告乙○○亦接受讓被告丙○○遷入戶籍，並聯繫被告丙○○遷入丁○○租屋處等事，且拜託被告丙○○選舉時支持等情（已如前述），則吳國亮於原審法院民事庭所為之上揭證詞，並不能作為被告等有利或不利之證據。因此，被告乙○○請求調查被告乙○○與吳國亮94年6月7日之通訊監察錄音帶乙節，核無必要，併予敘明。另被告丙○○聲請傳喚證人吳國亮到庭作證，惟證人吳國亮已於原審法院民事庭審理被告乙○○當選無效案件，就同一待證事實為證述，是本院認已無傳訊證人吳國亮之必要，附此敘明。又證人范秀珍即居住於新竹市○○路14號同一社區之住戶於原審審理時到庭具結證述：其於90年至93年間擔任該社區管委會財務委員時，常至新竹市○○路14號收取管理費時，因該住戶即證人吳國亮不在，而由被告丙○○著拖鞋從屋內走下來，因此她判斷被告丙○○係居住於該址，亦曾多次於倒垃圾當時見到被告丙○○。但其未曾問被告丙○○是否住於該戶內，亦未詢問過證人吳國亮被告丙○○是否居於上址內，被告丙○○亦未曾經繳交過管理費。而對於94年1年中經常見到被告丙○○，惟無法確認於94年6、7月間是否曾見到被告丙○○等語，是依上揭證人范秀珍之證述內容以觀，其係於90年至93年間擔任管委會財務委員時，因收管理費始見到被告丙○○於新竹市○○路14號出現，而其係依據被告丙○○著拖鞋從屋內走下來而認為被告丙○○係居住於該址，惟依身著拖鞋下樓開門之事實，依一般常情而言，尚難以此推論該人必居住於該址，是此部分屬於證人范秀珍個人臆測之詞，況且於被告丙○○於94年6月13日遷移其戶口至新竹市○○路14號時，范秀珍已不擔任管委會財務委員，已無收受管理費，是依范秀珍之證述僅係其於94年間經常見到被告丙○○於該社區出入，但是時間及頻率均無法確定，是尚難僅依此認定被告丙○○係居住在新竹市○○路14號。另證人吳金雄即新竹市○○路14號所屬社區之警衛到庭證述：其係因經常看見被告丙○○於新竹市○○路14號進出，所以認為被告丙○○居住於該址，且因於94年12月間收過被告丙○○之掛號信，故而得知被告丙○○之姓名等情，惟依證人吳金雄之證述內容，僅可認定被告丙○○經常出入新竹市○○路14號，而尚難以認定被告丙○○係居住於該址，又證人吳金雄所收受之掛號信件，係因被告丙○○另因違反組織犯罪條例案件，經原審法院另案審理時，依戶籍地址所寄發之傳票，此有原審法院94 年度訴字第906號送達證書1紙（上有吳金雄簽收）可按，是證人吳金雄所證述被告丙○○居住在新竹市○○路14號之證言，亦顯然係證人個人之臆測之詞，又被告丙○○於偵查中明確供述其未居住於新竹市○○路14號，是上揭證人范秀珍、吳金雄之證詞均無值採信，參以被告丙○○其另有新竹市○○街112巷8號1樓之住所，何以於偵查中不向檢察官供明其係居住於新竹市○○路14號？且檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路14號1樓為萊就富便利超商，無人居住，且該址2樓分為5間套房，其中被告丁○○居住201房，賴壽春居住206房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情（已如前述），亦可佐證被告丙○○實際上並未居住於新竹市○○路14號。是被告乙○○、丁○○及丙○○上揭所辯均係卸責之詞不足採信。另被告乙○○、丁○○之選任辯護人辯稱：本案被告丙○○於94年9 月22日因組織犯罪條例受法院羈押，直至94年11月30日才具保停押，因此檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場時，當然無法察覺該址203號房有被告丙○○居住之事實，故不能以此作為否認丙○○於94年6月時確於該址居住之事實云云。然查：被告丙○○於94年9月22日因另案（組織犯罪條例案件）受法院羈押，至94年11月30日才具保停押，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第31至36頁）。但被告丙○○於94年6月13日即將戶籍遷入新竹市○○路14號203號房屋，從94年6月13日遷入戶籍至受同年9月22日被法院羈押，亦已有3月有餘，依一般常情，如確實有事實上之遷入居住，應有居住使用過的跡象。但查，檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場照片，並無從察覺該址203號房屋，於94年11月16日前曾有被告丙○○居住之事實，此有現場勘查照片2幀可稽（見94年選他字第83 號卷第161頁），且被告丙○○於檢訊中明確供述其未居住於新竹市○○路14號，已如前述，足認被告丙○○並未居住於新竹市○○路14號203號房屋。故上開被告丙○○曾因另案受法院羈押之事實，並不能作為對被告等有利或不利之證據，附此敘明。另被告乙○○聲請履勘新竹市○○路14號2樓現場，然檢察官於偵查中已履勘該址，並有勘驗筆錄、該址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷；且被告丙○○曾因另案受法院羈押之事實，並不能作為對被告等有利或不利之證據，已如前述，被告乙○○上開聲請，核無必要，併予敘明。

㈢證人黃肇君於原審法院民事庭上揭調查時具結證稱：「我跟乙○○是同學，94年6月初我去找乙○○，乙○○不在，那時候我跟丁○○聊天，丁○○問我乙○○要選舉，我要不要支持他，考慮遷戶籍至該處」、「（問：後來於遷戶之前有無碰到乙○○？他有無向你提遷戶的事情？）有碰到。但乙○○本人沒有跟我提到遷戶籍的事」、「（問：遷戶籍是為了支持乙○○？）是，因為我們是同學」等語（見原審法院94 年度選字第9號民事卷第56、57頁）；於偵查中亦證稱係丁○○拜託其遷移戶籍，被告乙○○本人並未向其提及遷移戶籍之事（見94年選他字第83號偵查卷第178、179頁）。而被告丁○○於原審準備程序及審理中均承認證人黃肇君係為幫助被告乙○○選舉而將戶籍遷入新竹市○○路14號。且被告丁○○於偵查中亦明白供述遷移之上址之人除賴壽春及其本人確實有居住，其他人都沒有住在那裡等語明確（見94年選偵字第48號偵查卷第148頁）。又證人黃肇君係自行於94年6月15日至新竹市香山區戶政事務所，辦理戶籍遷入新竹市○○路14號，此亦有遷入戶籍登記申請書影本1紙附於偵查卷內可稽（見94年選他字第83號偵查卷第19頁），另檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場結果：新竹市○○路1樓為萊就富便利超商，無人居住。且該址2樓分為5 間套房，其中被告丁○○居住201房，案外人賴壽春居住206 房，其餘房間屋內擺設整齊，並無人居住等情，亦有勘驗筆錄、上址2樓平面圖、現場照片11幀附於偵查卷（已如前述）。再證人黃肇君確實列入選舉人名冊而未前往投票等情亦有「第7屆市長暨第7屆市議員選舉臺灣省新竹市第218投票所選舉人名冊」1頁（影本）在卷可按，是證人黃肇君係為選舉目的而遷入戶籍，且並未實際居住於新竹市○○路14號，而與被告乙○○及被告丁○○間，有共同妨害投票正確之犯意聯絡，應堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。本件被告等所犯之罪，經量處有期徒刑，並諭知易科罰金（詳如後述），依被告等於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告等行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，最多應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，最多應以新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。另刑法第28條雖亦有修正，惟不論依修正前後之規定，被告均成立共同正犯，並無有利不利之影響，自毋庸比較新舊法。又被告丙○○復於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪（詳如後述），不論依被告丙○○行為時之修正前刑法第47條，或裁判時即修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，故無新舊法比較之問題，附此敘明。

㈡次按刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。且依公職人員選舉罷免法第38條第3項、第45條之4、第45條之5等之規定，有關候選人保證金之發還、沒收，競選經費列入所得稅之扣除額，選舉經費之補助，均與選舉人總數或得票率之多寡而為決定。則各候選人得票之多寡，除關係候選人之當選與否外，亦與上開各項選舉結果攸關。故所謂使投票發生不正確之結果者，應兼指使得票比率等投票結果發生不正確結果之情形在內，非僅指使候選人之當選或不當選而已。又憲法第119條雖規定投票係採無記名投票方式，有使投票內容隱密之效果，惟倘無居住之事實，而虛報戶籍遷入登記，經戶籍機關編入選舉人名冊，顯足以使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數及投票之票數為不實之增加，縱因查證困難，無法得知其投票選舉之特定候選人為何人，然虛報戶籍遷入之行為，已使投票發生不正確之結果。最高法院93年度臺上字第2163 號判決意旨參照。是刑法第146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」之規定之「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」，於倘無居住之事實虛報戶籍遷入之行為，並不以限於發生改變當選或落選之情形，亦不以實際有無前往投票為限，而係以只要編入選舉人名冊，即已改變選舉人總數或得票率而具有客觀處罰之條件，否則顯然過度限縮，而使得刑法第146條第1項，立法目的之杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平之目的無法達到。是被告乙○○之選任辯護人為被告辯稱：本次選舉第5選區（香山區）應選席次為6席，被告得票3342票，為第5高票。該選區第6高票係賀玉燕，得票3287票，落選最高票之林梅華得票2609票，足見縱使認定被告有共同虛報戶籍之行為，惟其人數只有3人，其中2人並於投票日前遷離，實際只有1人前往投票，並不會影響被告之當選云云，此顯與上揭法律意旨不符。至被告基於妨害投票正確，而無居住之事實虛報戶籍遷入之行為後，縱為戶籍機關查核發現而尚未依戶籍法第25條予以撤銷戶籍登記，而編入選舉人名冊後，惟均係在被告犯意下進行之行為，並不因戶政機關為依法撤銷登記與否而影響刑法第146條第1項之犯行成立。是被告丁○○選任辯護人為被告辯稱：戶籍機關於94年11月上旬已知情，依戶籍法第25條規定，戶籍機關即應撤銷，而不予編入選舉人名冊內，是致投票發生不正確結果非被告所造成，顯然已不足採。是本案證人江本誠、被告丙○○及證人黃肇君均為使投票發生不正確結果，而以遷入新竹市○○路14號之方式，而均編入新竹市議會第7屆議員選舉第5選區選舉人名冊內，且被告丙○○並前往投票，是已足以影響新竹市議會第7屆議員選舉第5選區之選舉人總數及得票率之多寡之計算而使投票發生不正確之結果。是核被告乙○○、丁○○及丙○○所為均係犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪。

㈢被告乙○○、丁○○二人雖均分別與江本誠、被告丙○○及黃肇君共犯刑法第146條第1項之妨害投票正確罪；然被告乙○○及被告丁○○均係分別基於一個妨害投票正確犯意所為，而接續遷移戶籍進而為戶籍機關編入選舉人名冊，此行為係侵害一個投票正確與否之國家法益，均應論以接續犯之包括一罪。被告乙○○、被告丁○○與江本誠就事實欄㈠之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告乙○○、被告丁○○與被告丙○○就事實欄㈡之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告乙○○、被告丁○○與黃肇君就事實欄㈢之犯罪事實有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而於事實欄㈠、㈡之犯罪事實中，被告乙○○、被告丁○○與江本誠以及被告乙○○、被告丁○○與被告丙○○，均利用不知情之鄭佩卿為遷移戶籍之行為，均為間接正犯。被告丙○○前因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年確定，於91年1月16日期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。被告丙○○復於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後現行之刑法第47 條，論以累犯，並加重其刑。

㈣原審同此認定，依選舉罷免法第98條第3項，刑法2條第1項、第28條、第146條第1項、第47條（原審誤引為修正前第47條）、修正前第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告乙○○為求勝選，而被告丁○○為圖被告乙○○能勝選，被告丙○○為影響選舉之結果，而共同為虛偽遷移戶籍方式、手段，被告三人個別參與犯罪之程度，及犯罪後除被告丁○○承認部分犯行外均否認犯行態度不佳且被告乙○○前因詐欺案件，於93年6月14日經本院判處有期徒刑7月緩刑2年，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可按，竟於緩刑期間再犯本案等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算1日，褫奪公權2年；被告丁○○有期徒刑5 月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，褫奪公權2年；被告丙○○有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，褫奪公權2年。其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨以：本件被告等人為圖使被告乙○○順利當選新竹市市議員，不思以合法方式獲取選民認同，竟從事遷移戶籍之為，企圖影響選舉之公平，實有嚴懲之必要；又被告丁○○、丙○○於審理程序中，一再否認犯行，以致審理程序冗長而耗時，是被告等惡性行為在先，事後亦無悔意，浪費司法資源，經原審判處被告乙○○等人6月、5月、4月之有期徒刑，且均得為易科罰金，顯然與被告等人為求無罪判決所耗費之社會成本不相對等；原審判處被告等人之刑度與公訴人求處之刑度有相當差距，難收矯正及警惕之效，亦與社會民情經驗有違云云，指摘原審判決量刑過輕，請求撤銷改判。然查：被告等人所犯本件犯行，導致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將江本誠、黃肇君、丙○○編入「臺灣省新竹市第7屆市議員第218選區之選舉人名冊」並公告確定，其等依法在上開選舉第5選區（香山區）享有行使投票之權利，雖以此種非法之方法使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，已使上開選舉之投票發生不正確之結果，然導致該區選舉人人數不實增加僅有3人，情節尚非嚴重，且原審已審酌被告等犯罪之一切情狀，量處被告乙○○等適度之刑，難謂有量刑過輕之情，公訴人上訴，為無理由，應予駁回。被告乙○○上訴意旨否認犯行，辯稱：⒈按戶籍法第54條前段規定：「申請人故意為不實之申請者，處新台幣九千元以下罰鍰。」，故如有不實申請戶籍遷入或變更住址登記，而產生所謂之幽靈人口，僅屬違反行政規定，而不屬刑法第146條第1項之犯罪行為；⒉縱屬幽靈人口屬刑事可罰行為，惟查證人江本誠、黃肇君於投票當日未前往投票，不會影響投票結果，自不構成刑法第146條之構成要件；⒊本案被告丙○○於94年9月22日因組織犯罪條例受法院羈押，直至94年11月30日才具保停押，因此檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場時，當然無法察覺該址203號房有被告丙○○居住之事實，故不能以此作為否認丙○○於94年6月時確於該址居住之事實云云。⒋丙○○94年6月間已在新竹市○○路14號2樓203號房及其女友處（即新竹市○○街112巷8號1樓）兩地居住，是其在94年6月13日將戶籍遷入新竹市○○路14號，是基於實際居住事實而遷入該址；另江本誠當時工作地點在新竹市且已在新竹市租屋，故當有權參與當地選舉並選擇個人所支持候選人，並非幽靈人口云云。被告丁○○上訴意旨否認犯行，辯稱：江本誠當時工作地點在新竹市且已在新竹市租屋，故當有權參與當地選舉並選擇個人所支持候選人，並非幽靈人口；黃肇君、江本誠投票日並未前往投票，不構成刑法第146條之妨害投票正確罪；丙○○曾因另案受法院羈押，直至94年11月30日才具保停押，因此檢察官於94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場時，當然無法察覺該址203號房有被告丙○○居住之事實，原審並未審酌，尚有違誤云云。指摘原審判決不當，請求撤銷改判。然查：⒈按刑法第146條明文規定以詐術或其他非法方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑，其客觀犯罪構成要件，其一為須以詐術或其他非法之方法為之，其二為須使投票發生不正確之結果或變造投票之結果。戶籍法第20條至22條規定之遷出、遷入登記及同法第54條對故意為不實申請者之處罰，其規範目的在於戶籍管理、維護社會秩序及選舉之公平性，均係為維護社會秩序之必要，而對人民遷徙自由及選舉權所附加之限制。從而，人民固然有遷徙之自由，但並無為虛偽戶籍登記之自由與權利。以不實遷入戶籍之方式取得選舉權而參與投票，即係以虛報遷入戶籍取得投票權而參與投票，自屬刑法第146條所規定非法方法之範疇。故縱戶籍法另有行政罰之規定，亦不影響被告等構成本件刑法第146條犯行之構成要件；⒉次按刑法第146條之妨害投票正確罪，其所謂「使投票發生不正確之結果」，並非僅指使候選人之當選或不當選而已，舉凡與投票直接有關之結果均屬之。揆諸上開最高法院93年度臺上字第2163號判決意旨，刑法第146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」之規定之「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」，於倘無居住之事實虛報戶籍遷入之行為，並不以限於發生改變當選或落選之情形，亦不以實際有無前往投票為限，而係以只要編入選舉人名冊，即已改變選舉人總數或得票率而具有客觀處罰之條件，否則顯然過度限縮，而使得刑法第146條第1項，立法目的之杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正及公平之目的無法達到，已如前述。故縱然江本誠、黃肇君於投票當日未前往投票，亦不影響本件被告等犯行之成立；⒊經查被告丙○○於94年6月13日即將戶籍遷入新竹市○○路14號203號房屋，從94年6月13日遷入戶籍至受同年9月22日受法院羈押，已有3月有餘，依一般常情，如確有事實上遷入之情事，應有居住使用過的跡象，但查94年11月16日至新竹市○○路14號履勘現場照片，並無從察覺該址203號房屋於94年11月16日前曾有被告丙○○居住之事實，且被告丙○○於檢訊中明確供述其未居住於新竹市○○路14號，均已如前述，足認被告丙○○並未居住於新竹市○○路14號203號房屋。⒋按最高法院93年度臺上字第2163號判決意旨，刑法第146條第1項「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」之規定之「使投票發生不正確之結果或變造投票之結果」，於倘無居住之事實虛報戶籍遷入之行為，並不以限於發生改變當選或落選之情形，亦不以實際有無前往投票為限，而係以只要編入選舉人名冊，即已改變選舉人總數或得票率而具有刑法第146條之客觀處罰條件，業如前述。查證人丙○○、江本誠於檢訊中，均已明確供述係因選舉之目的，虛偽遷戶籍用以投票支持被告乙○○，且均未居住於新竹市○○路14號等情，亦有勘驗筆錄、上址2樓平面圖、現場照片11幀可佐。因此導致新竹市香山區戶政事務所該管公務員將其等編入選舉人名冊並公告確定，使該選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，已使上開選舉之投票發生不正確之結果，事證明確，均業如前述。綜上所述，被告乙○○、丁○○上訴意旨，均無理由，皆應予以駁回。被告丙○○上訴意旨否認犯行，辯稱：伊只是去投票，為了投票變成幽靈人口，當然不服云云。然本件被告丙○○虛偽遷入戶籍之行為，導致新竹市香山區選舉區計算得票比率基礎之選舉人人數為不實之增加，已使上開選舉之投票發生不正確之結果，而構成本件刑法第146條第1項之犯行，被告丙○○上訴意旨，亦無理由，應予駁回。

五、公訴意旨另以：藍文政（業已於選舉人名冊造冊完成前遷出）係南海工程有限公司之工地主任，為支持乙○○參加上開選舉，與乙○○、丁○○基於犯意之聯絡，於94年6月21日，將房屋稅單、戶長印章、個人印章、戶口名簿等資料，委託不知情之同事劉靜儀前往新竹市香山區戶政事務所，將藍文政之戶籍自新竹市○○路○段156巷135號遷出，並遷入新竹市○○路14號。乙○○與任職於中華大學同事蕭炎泉、巫哲緯（2人業已於選舉人名冊造冊完成前遷出）共同基於使投票發生不正確結果之犯意聯絡，由蕭炎泉委託學生陳奎邑於94年7月21日，巫哲緯本人則於94年7月28日，持房屋稅單、戶長丁○○印章、個人印章、戶口名簿等資料，至新竹市香山戶政事務所，將蕭炎泉自桃園縣楊梅鎮○○○街163號遷出，巫哲緯自新竹市○○路393巷71弄7號遷出，均將戶籍遷入新竹市○○路14號之丁○○戶內。新竹市○○路14號乙戶內，計有蕭炎泉、巫哲緯、江本城、丙○○、黃肇君、藍文政等6人，係屬並無實際居住之事實而虛報戶籍遷入登記，因認被告乙○○等涉有刑法第146條第1項之罪嫌。然查藍文政、巫哲緯、蕭炎泉等3人，雖均將其戶籍遷入上揭新竹市○○路14號內，惟均於編入選舉人名冊前均已遷出，而不致使該選區之選舉人總數或得票率之多寡受到影響，是該等行為自均不構成刑法第146條第1項之妨害投票罪。惟此部分與前揭論罪科刑部分有接續犯一罪之關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。公訴人於95年3月6日以補充理由書表示本案起訴書所載犯罪事實欄一㈣、㈤部分（即上揭公訴意旨部分）僅為佐證被告乙○○、丁○○、丙○○涉有起訴書所載之犯罪事實一㈠、㈡、㈢及二之刑法第146條第1項之犯行（即本件論罪科刑部分），此有補充理由書1件在卷可按（見原審卷第66頁），併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處5年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。