臺灣高等法院95年度上易字第1991號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1991號

上訴人

即被告

庚○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第249號，中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵緝字第179、180、181號），提起上訴 ，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○前因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第474號及最高法院以82年度台上字第4147號判決判處有期徒刑六月、五年， 應執行有期徒刑五年四月確定；復因麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第1006號判決判處有期徒刑五月確定；又因偽造貨幣案件，經最高法院以86年度台上字第7242號判決判處有期徒刑四年六月及因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以86年度易字第747號判決判處有期徒刑五月， 並經臺灣高等法院臺南分院以87年度聲字第168號裁定 應執行有期徒刑四年八月確定，經接續執行後， 甫於民國93年6月23日假釋縮刑期滿執行完畢。詎庚○○猶不知悔改，復與許家豪（另案由原審判決有罪）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意聯絡，連續於附表所示之時間、地點，以附表所示之方法竊取戊○○、己○○、甲○○、辛○○、壬○○、乙○○、丁○○、丙○○如附表「竊得物品欄」所示之財物得手。嗣先於民國94年4月22日20時45分許， 許家豪駕駛行竊所得之附表編號3所示車牌號碼1623—KN號 自小貨車行經宜蘭縣頭城鎮中崙里中興廟旁為警查獲，並當場扣得許家豪所有供行竊所用之油壓剪1支； 復因警方於附表編號1、2所示之竊案現場採得許家豪遺留之指印， 而於94年5月13日通知許家豪到案說明後，始為警循線查悉上情。

二、案經己○○訴由宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣於本院準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經裁定進行簡式審判程序。

理由

一、訊據被告矢口否認有何竊盜犯行，辯稱： 伊因欠許家豪5千元未還，所以許家豪要拖伊下水，伊於偵查中、原審時承認犯行，是因為沒有錢吃飯，想到監獄吃飯云云，惟查，上揭犯罪事實，迭據被告庚○○於檢察官偵訊及原審審理時均坦承不諱，核與證人即共犯許家豪證述之共同行竊情節；證人即被害人戊○○、己○○、甲○○、辛○○、壬○○、丁○○證述之財物失竊情節；證人即被害人乙○○之姐林素葉證述之乙○○財物失竊情節、證人李文龍證述之向許家豪收購鋁門窗、落地窗等物之情節，均大致相符，並有贓物認領保管單1件、宜蘭縣警察局車輛尋獲電腦輸入單1件、竊案現場指認相片10張、建物登記謄本3件、 內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑紋字第0940068702號鑑驗書1件在卷可稽 ，復有共犯許家豪所有之行竊工具油壓剪1支扣案可資佐證 。依此，足徵被告庚○○上開自白確與事實相符，被告於上訴後為前開辯詞，顯屬事後卸責諉詞，不可採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、法律之適用比較： 按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後， 刑法施行法第1條之1及刑法第320條、第28條、第33條、第47條業於95年7月1日修正生效施行，刑法第56條亦自同日刪除，經查：

（一）修正前刑法第320條第1項所規定之罰金本刑，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定， 提高10倍後為銀元五千元以下，換算為新臺幣後，為新臺幣一萬五千元以下。修正後同法條所規定之罰金本刑，依刑法施行法第1條之1之規定，變更其單位為新臺幣並提高三十倍後為新臺幣一萬五千元以下。是比較新舊法適用之結果，新法並無較有利於被告。

（二）修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同法條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依其修正理由所述，修正後之規定在於排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，惟因本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，對被告並無較有利或較不利之情形。

（三）修正前刑法第33條第5款規定罰金為銀元一元以上， 換算為新臺幣後，為新臺幣三元以上。修正後同條款則規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。

（四）修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢 ，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，惟因本件被告係故意犯罪，不論新、舊法均應論以累犯，對被告並無較有利或較不利之情形。

（五）本件被告所犯普通竊盜、攜帶兇器竊盜之犯行，經檢察官以連續犯一罪起訴，若依刪除前之刑法第56條連續犯之規定，被告上開普通竊盜、攜帶兇器竊盜犯行，得論以連續攜帶兇器竊盜一罪，且所量處之刑度最多僅為攜帶兇器竊盜罪法定最高本刑再加2分之1，即有期徒刑7年6月。若依95年7月1日生效施行之刑法規定，於刪除連續犯規定後，被告所犯普通竊盜、毀壞安全設備竊盜之9次犯行， 應分論併罰， 則所量處之刑度最高可達2罪法定最高本刑之相加，而達有期徒刑30年（ 依修正後刑法第51條第5款之規定，數罪併罰所定之應執行刑最高可達有期徒刑30年）。是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。

（六）綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前之刑法規定，先予敘明。

三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪， 係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不論行為人是否於攜帶之初即有行兇之意圖、是否攜帶之目的在於便利行竊、是否於行竊之過程中已經使用該兇器，此觀最高法院70年台上字第1613號、79年台上字第5253號判例意旨及同院91年台上字第4078號判決意旨即明。查扣案之油壓剪1支為屬鐵製品、質地堅硬、長約45公分， 剪口處銳利乙節，業經原審勘驗屬實（見原審卷第32頁），另被告庚○○用以行竊之十字螺絲起子雖未扣案，然該螺絲起子為鐵製品，前端尖銳等情，亦據被告庚○○供明在卷（見原審卷第31、32頁），如持上開油壓剪、十字螺絲起子用以施暴、脅迫、抵抗而毆擊人體，依一般社會觀念，將足以傷害人之身體、生命，自屬具有危險性之兇器，故核被告庚○○徒手及使用前述油壓剪、十字螺絲起子竊取財物之所為，分係犯附表「所犯法條攔」內所載之罪。又被告與共犯許家豪二人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 依95年7月1日修正前刑法第28條之規定，為共同正犯。 另被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一攜帶兇器竊盜罪，並依法加重其刑。又被告前因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以82年度上訴字第474號及最高法院以8 2年度台上字第4147號判決判處有期徒刑6月、5年，應執行有期徒刑5年4月確定；復因麻醉藥品管理條例案件，經原審以85年度易字第1006號判決判處有期徒刑5月確定；又因偽造貨幣案件 ，經最高法院以86年度台上字第7242號判決判處有期徒刑4年6月及因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院以86年度易字第747號判決判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院臺南分院以87年度聲字第168號裁定 應執行有期徒刑4年8月確定，經接續執行後， 甫於93年6月23日假釋縮刑期滿執行完畢之事實，有卷附本院被告前案紀錄表1件可資參照， 其於有期徒刑之執行完畢後， 5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。

四、原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第47條、 第38條第1項第2款之規定。並審酌被告之素行、智識程度；犯罪之動機、目的、手段、所得財物價值；連續攜帶兇器竊取他人之生財工具自小貨車及建築物之鋁門窗、鐵門等財物，惡性非輕；犯後已坦承犯行，態度尚佳及被害人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，以示警懲。對於扣案之油壓剪1支，為共犯許家豪所有，供犯本罪所用之物等情， 業據被告原審供明在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。至於被告與共犯許家豪用以行竊之十字螺絲起子，並未據扣案，且被告亦已供稱該十字螺絲起子業已丟棄滅失，爰不另為沒收之宣告。另其餘扣案之六角扳手1支、鉗子2支、挫刀1支，雖為共犯許家豪所有， 且被告否認上開物品為犯本罪所用之工具，且查無證據證明係供犯本罪所用、犯本罪所得、預備犯本罪所用之物，亦非屬違禁物，爰亦不另為沒收之宣告，附此敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。