臺灣高等法院95年度上易字第2338號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2338號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

丙○○

上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度易字第169號，中華民國95年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署95年度偵字第1496、1788號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院89年度宜簡字第243號判處有期徒刑6月確定，又因違反毒品危害防制條例，經同院90年度易字第404號判決處有期徒刑10月確定，兩案經接續執行，於92年11月20日因縮短刑期假釋出監，於93年2月2日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，於95年3月11日下午4時30分許，在宜蘭縣五結鄉季水村加禮遠檢查哨後方200公尺防風林內，發現丁○○、乙○○2人所有連結抽水馬達抽取海水以供魚塭使用之前遭不詳姓名、年籍之人剪斷而竊取後仍堆置在原地尚未取走電纜線（其中丁○○部分200公尺、乙○○部分250公尺），竟意圖為自己不法之所有，將堆置在該處電纜線從中竊取2把，以右肩揹出防風林之際，為乙○○發現，隨即將竊得之該把電纜線2 把棄置在防風林內而倉惶逃逸。

二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○部分：

㈠訊據被告甲○○矢口否認有竊盜犯行，並辯稱：伊當時是在防風林內採山蘇，見到地上有一堆電纜線，伊撿起一看後，適證人乙○○進來，伊隨即放在地上，並未將電纜線攜離防風林云云。

㈡經查：被告於前揭以右肩揹1把電線纜線，於走出防風林之際，適為乙○○發現，隨即將該把電纜線棄置在防風林內等情，已據證人乙○○在原審結證屬實，被告甲○○亦不否認其在上開防風林內撿起電纜線於遇乙○○時隨即丟棄在防風林內後離去之事實，而在上開防風林內經不詳姓名、年籍之人剪斷之電纜線係丁○○、乙○○2人所有連結抽水馬達抽取海水以供漁塭使用，亦據證人丁○○、乙○○2人分別在原審偵審結證無訛，則上開電纜線雖遭不詳之人剪斷未取走而仍置放在原處，則仍在所有人丁○○、乙○○2人管領之範圍之內，尚非屬無主物或離本人所持之物，被告甲○○從中取走2把於攜離防風林之際遭乙○○發現後再將丟置在防風林內而倉惶逃走，顯係以竊盜之犯意為之，被告甲○○辯謂非竊盜顯係避重就輕之詞，其犯行堪予採信。

㈢核被告甲○○所為係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪，（按刑法施行法於95年6月14日公布增訂第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正後，刑法分則編所定罰金貨幣單位為新臺幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之修正定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其就定數額提高為三十倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」,而修正前刑法第320條第1項所定之罰金為銀元5百元以下（折合新臺幣1千5百元）依罰金罰鍰提高標準條例第1條提高十倍為銀元5千元折合新臺幣1萬5萬元，核與增訂之上開刑法施行法第1條之1規定所提高三十倍即新臺幣1萬5千元以下相同，則修正前與修正後之罰金額數無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段，仍應適用行為時法即修正前第320條第1項）。又被告甲○○有如事實欄所載曾受有期徒刑執行完畢之情形，有被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑以上刑之執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條論以累犯（參照最高法院95年5月23日、95年度第8次刑事庭會議決議），並依法加重其刑，又被告甲○○同時竊取被害人丁○○、乙○○2人先前遭不詳之人剪斷放置在防風林內之電纜線，屬一行為觸犯數罪名，依刑法第55條應論以想像上競合犯從一重處斷，原審對被告甲○○為科刑之判決，固非無見，惟查：⑴並無積極證據足以證明被告丙○○有參與把風行為（理由詳如後述），原審將被告2人論為共同正犯，自有未合。⑵被告甲○○同時竊取被害人丁○○、乙○○2人之電纜線，原判決未論以想像上競合犯，亦有未洽。⑶被害人丁○○、乙○○2人遭剪斷之電纜線數量據被害人之供述，丁○○部分為200公尺重約120公斤，乙○○部分250公尺（按乙○○雖未供述重量，而依丁○○所供200公尺重約120公斤計算，則乙○○部分之重量約為150公斤），此有彼2人簽具之贓物領據保管單2紙在卷可按，則依證人乙○○所證其目睹被告甲○○之右肩揹兩把電纜線之情觀之，該兩把電纜線應僅係被害人丁○○、乙○○2人遭不詳之人剪斷後放置在防風林內之一部分而已，蓋以被告甲○○一人之體力，不可能一肩扛起重達約270公斤之電纜線，原判決認被告甲○○將置放在防風林內之被害人丁○○所有200公尺及乙○○所有250公尺之電纜線竊走，亦與事實不符。⑷檢察官除就被告甲○○竊取被害人丁○○、乙○○2人之電纜線外，並指被告甲○○於95 年2月1日起至同年3月10日止之間與被告丙○○在上開防風林，以客觀上可為兇器使用之利剪，剪斷舖設在該處分屬林允顧、邱炳士、邱阿標、林顯鵬、林昭榮、賴秀雄、蔡阿舜、邱順益、賴阿力、王秀標等人所有供連結抽水站發電用之電纜線，認被告甲○○此部分犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，而檢察官於原審95年10月5日審判期日，陳述起訴要旨如庭呈補充理由書，並指被告2人於95年3月11 日下午4時30分在加禮遠檢查哨後方約2百公尺處之防風林，共同竊取電纜線，其2人所有係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（見原審卷第78頁審判筆錄），而依檢察官當庭提出之補充理由書雖指被告2人就竊取上開被害人即林允顧等10人之電纜線僅憑被告丙○○在偵查中之自白，是否與事實相符，甚有疑義，此部分之犯罪嫌疑尚有不足（見原審卷第28頁補充理由書），然檢察官並未就此部分撤回起訴，則此部分之訴訟繫屬尚未消滅，且檢察官就此部分與上開論罪具有連續犯之裁判上一罪關係一併起訴，乃原判決就被告甲○○竊取被害人丁○○、乙○○2人電纜線部分為有罪判決，而就檢察官起訴竊取其餘被害人電纜線部分契置不論，顯有就已受請求事項而未予判決之違法，被告甲○○否認竊取提起上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段暨犯罪猶否認犯罪，毫無悔意之態度等一切情狀，對被告甲○○量處主文第2項所示刑，並依刑法第2條第1項前段，依修正前第41條第1項諭知易科罰金之折算標準（按94年2月2 日修正公布於95年7月1日生效之刑法第41條第1項易科罰金之折算修正為以新臺幣1千元、2千元、3千元折算一日，較修正前以銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣300元以上900 元以下）不利於行為人，依修正刑法第2條第1項前段應適用行為時法第41條第1項）。

㈣公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○自95年2月1日起，至同年3月5日止，連續多次由丙○○駕駛9T-6309號自用小客車載甲○○共同前往前揭防風林，以客觀上可為兇器使用之利剪，剪斷舖設在該處分屬林允顧、邱炳士、邱阿標、林顯鵬、林昭榮、賴秀雄、蔡阿舜、邱順益、賴阿力、王秀標等人（以下簡稱林允顧等10人）所有供連結抽水站發電用之電纜線後，先後於同年2月16日、17日、21日、26日、27日，同年3月1日、3日、5日攜往宜蘭縣冬山鄉○○村○○○路58號「佳暉資源回收場」，變賣予不知情之蘇義隆共得款新臺幣（下同）58,355元，因認被告甲○○此部分亦犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云。

⒈公訴人指被告甲○○有上揭竊盜犯行，無非以上開被害人林允顧等10人分別在警訊及偵查中供述渠等之電纜線被竊之事實，以及證人蘇義隆供證丙○○曾拿電纜線出賣予伊為其依據。

⒉訊之被告甲○○有於上揭時間與丙○○共同竊取上開被害人林允顧等10人之電纜線之犯行，而上開被害人林允顧等10人雖指訴渠等之電纜線被竊，然渠等均未能指證係何人所竊，至於證人蘇義隆在原審結稱丙○○出賣予係一般家用的電線，與魚塭電纜線不同，且未曾見過被告甲○○等語（見原審卷第62頁至65頁），而上開被害人林允顧等10人所失竊電纜線均是連結漁塭抽水馬達之電纜線，均較一般家庭用電使用電線為粗，證人蘇義隆向陳健仁所收購者既係一般家庭用電之電線，而非被害人所失竊之抽水馬達之電纜線，自難以此遽指被害人林允顧等10人所失竊之電纜線為被告甲○○所為，此外又查無積極證據足資證明被告甲○○有部分竊盜犯行，惟檢察官就此部分與上開論罪部分認具有連續犯之裁判上一罪關係一併起訴，基於審判不可分之原則，此部分自無庸另為無罪之諭知。

二、被告丙○○部分：

㈠公訴意旨以：被告丙○○與甲○○共同意圖為自己不法之所有，於95年3月11日駕駛車號9T-6309號自用小客車載同甲○○，共同前往宜蘭縣五結鄉季水村加禮遠檢查哨後方約200公尺處之防風林竊取丁○○、乙○○2人所有供連結抽水站發電用之電纜線，因認被告丙○○犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌云云（起訴書原認犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，檢察官於原審審判期日當庭更正為第320條第1項之普通竊盜罪）。

㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

㈢訊據被告丙○○固不否認於前揭時間與甲○○至前揭防風林旁之海邊，惟否認有竊盜犯行，並辯稱伊當時與甲○○是去該處採集山蘇，到達後各採各的，伊未與甲○○一起進去防風林，亦未在防風林外把風等語。經查：

⒈證人乙○○固於原審結稱：當時丙○○在防風林外面，距離我約幾十公尺遠，當時我看到好像在把風的樣子等語（見原審卷第81頁），然據在原審又證稱：3月11日上午6點多我發現失竊後，上午11點多就到防風林巡視，下午2點多又去一趟，之後4點半又過去一次，我是下午兩點多那次發現丙○○就已經在防風林附近，他就在那邊好像在散步，4點多的時候他還在那邊，至於甲○○是我在4點多的時候看到他從防風林拿著電線走出來等語（見原審卷第81頁），足見被害人2人之電纜線於是日上午6點之前即已遭人剪斷置於防風林，而被告丙○○於當日下午2時許始在防風林附近出現，證人乙○○於下午4時多發現甲○○攜帶電纜線走出防風林時看到丙○○在防風林外離其幾十公尺好像在散步，則丙○○所辯其始終未進入防風林內自難採信。而被害人丁○○、乙○○2人既早在被告到達防風林之前即已遭人剪斷而放置在防風林之內，被告2人於前去防風林之前又預知防風林內已有遭人剪斷之電纜線而共謀行竊，且依前開被告甲○○竊盜事實之認定，係被告甲○○進入防風林內始發現有遭人剪斷之電纜線而加竊取，且無任何證據足資證明被告丙○○知情被告甲○○進入防風林係要竊取電纜線，則證人乙○○所稱丙○○好像在把風乙節顯屬證人個人臆測之詞，自難採為被告丙○○不利之證據。

⒉原判決固指被告丙○○於偵查中95年3月11日其駕駛車牌號碼9T-6309號自小客車載被告甲○○至該防風林，且與被告甲○○曾在該防風林撿拾他人竊取剪斷之電纜線等語（見偵字第1788號卷第24、25頁），然被告丙○○係應檢察官訊以「是否於今年2月間開始在宜蘭縣五結鄉季水村海邊抽水站附近竊取電纜線？」所為之答詞，並非專就95年3月11日下午4時30分是否有與甲○○進入防風林內竊取電纜線之答覆，況並無任何證據證明被告丙○○於95年3月11日下午4時30分許有進入防風林，自難以被告丙○○在偵查中所為上開供詞執為被告丙○○於95年3月11日下午4時30分有與被告甲○○共同進入防風林內竊取電纜線之依據。

㈣綜上所述，被告丙○○所為辯解堪予採信，此外又查無積極證據足以證明被告丙○○於95年3月11日下午4時30分與被告甲○○共同竊盜之犯行，自屬不能證明此部分之犯罪，原審未予詳查，而對被告丙○○為有罪之判決，被告丙○○上訴指摘原判決不當為有理由，原判決應予撤銷，另為被告丙○○無罪之諭知。

㈤按第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第266條定有明文。查原審僅就被害人丁○○、乙○○2人被竊之事實，對被告丙○○為有罪判決並未對起訴書所載其餘被害人林允顧等10人被竊之事實為審判（按此部分依前所述其訴訟繫屬並未消滅），因此本院自僅就被告丙○○上訴部分（即被害人丁○○、乙○○被竊部分）之範圍為審判，而上訴部分經審理結果，既改判被告丙○○無罪，則與其餘被害人林允顧等10人被竊部分無連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從就原審漏未就被害人林允顧等10人被竊部分審判部分再予審酌，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第320條第1項、第47條、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。