臺灣高等法院95年度上訴字第1548號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1548號

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第386號，中華民國95年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5997號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○經常在新竹市○○街一帶準備拆遷之眷村遊蕩，而居住於同市○○街17巷6號之甲○○，因常見丙○○在眷村中剪電線、拔他人所有之鐵窗，認為其素行不佳，對之並無好感，每遇到丙○○，即會以三字經罵丙○○。93年11月7日21時40分許，甲○○站在上開住處門前，與住在同巷3號之周子行聊天，甲○○因曾有鐵門被盜，而問周子行知否丙○○之行蹤，適丙○○正由河北街17巷口往渠2人方向走近至河北街同巷2號前時，甲○○見丙○○即以三字經辱罵丙○○，周子行見狀轉身進屋，嗣甲○○與丙○○發生爭吵，詎丙○○竟基於傷害人身體之犯意，遂即撿持木棒一支毆打甲○○之頭部一下，致甲○○受有頭部外傷併頭皮裂傷2.5公分之傷害。周子行因聽見激烈的撞擊聲走出察看時，見甲○○頭部流血，丙○○則於告知周子行帶甲○○看醫生後，即騎乘機車離去。

二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○不諱言於上揭時、地持木棒毆打告訴人甲○○，致甲○○受有頭部外傷併頭皮裂傷2.5公分之傷害之事實，惟矢口有何傷害犯行，辯稱渠係正當防衛云云。經查被告上開犯罪事實，業據告訴人甲○○迭於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序中指訴綦詳（見偵查卷第18頁、第68頁、原審卷第49頁背面、本院準備程序筆錄），並經證人周子行於原審結證略稱：我知道他們是吵架、打架，因我看到丙○○從路口進來時，甲○○正站在他家門口跟我講話，我面對丙○○，甲○○背對他，我對甲○○說你不是要找他，他來了，因為之前甲○○有問我有無看到丙○○，要問他是否拆了鐵捲門，甲○○一回頭就對丙○○講三字經接著就與甲○○像過去那樣大聲講起來，他們講的內容我不清楚，我就去洗澡，但是我聽到有比較激烈還有撞鐵門的聲音，等我出來時看到二人都很累在喘氣休息，沒有看到丙○○身上有受傷，但有看到甲○○頭部在流血，丙○○說幾句話說帶什麼人去看醫生，之後就聽到機車的聲音（詳見原審卷第107頁至113頁）等語，復有國泰綜合醫院新竹分院診斷證明書一紙、告訴人受傷之相片二紙、扣案之木棒一支暨相片二紙在卷可稽（見偵查卷第48頁、第39至至第41頁），足證被告自白與告訴人在上揭時、地發生爭執、被告持該木棒打傷告訴人等情與事實相符，堪以採信。

二、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。次按，刑法上之正當防衛以遇有現在違法之侵害為前提，如違法侵害尚未發生，即無防衛之可言。查被告丙○○於原審審理時自承：告訴人衝回六號家裡拿出扣案之木棍（木棒）作勢要打我二次，第三次要打我時我閃開了，棍子打在地上斷成二截，他手上那截是短的，地上是長的，…他把我推去撞鐵皮，長棍子被他撿去，他一手拿一支，他就抱我去撞鐵皮，我就跟他搶棍子，我搶到短的時候我就叫他停手，他不願意，叫我等他十分鐘要讓我死得很難看，我就用短的那支棍子從他頭上打下去，我打他時他還是抱著我等語（見原審卷第136頁）。由被告上開供述可知，被告於持短棒毆打告訴人頭部當時，告訴人的動作雖係手持另一截木棍，然並未對被告施以現在、積極、不法的攻擊行為，顯然當時被告並非處於正在受不法侵害行為的狀態中，依據上揭說明，被告並無主張正當防衛之餘地。故被告上開辯解，並不足採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。查被告前於於91年6月間，因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑期內付保護管束確定；復於緩刑期內之同年11月間，因竊盜案件，經原審判處有期徒刑3月確定；上開緩刑經裁定撤銷後，並經法院就上開二罪定應執行有期徒刑8月確定，於92年9月2日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一件在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑。又被告行為後，刑法第33條罰金最低額由銀元1元以上提高為新台幣1千元以上、第41條第1項易科罰金由銀元1元以上3元以下（後提高為100倍）折算一日提高為新台幣1千元、2千元或3千元折算一日，及同法第2條第1項關於法律有變更者，如何適用法律之規定，均經於94年2月2日修正公布並自95年7月1日起施行，經比較新舊法，罰金最低額及易科罰金之折算標準應以行為時法有利，而予以適用。

五、原審以被告犯行事證明確，予以論科固非無見，又雖未及就新舊法關於易科罰金折算標準予以適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，但未及審酌告訴人原諒被告之情狀（見本院95年6月27日準備程序筆錄）而量刑，容有未洽；本件被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議而無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告係因與告訴人生有嫌隙，行為當時受告訴人的辱罵及身體上之束縛，一時衝動始為本件犯行之犯罪動機、目的、以木棒毆打告訴人之犯罪手段、告訴人所受之傷害程度，犯罪後坦承打傷事實，惟迄未賠償告訴人之損害等，及告訴人亦表示原諒被告等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之木棒一支，雖係供被告犯罪所用之物，然被告辯稱非其所有，亦查無其他證據足資證明該木棒確為被告所有，爰不為沒收之宣告，附此敘明。

六、公訴意旨另以：被告丙○○於93年11月7日21時40分許，以剪斷纏繞在掛鎖上之鐵絲之方式，侵入告訴人甲○○位在新竹市○○街17巷8號之倉庫內（侵入住宅部分未據告訴），徒手竊取甲○○所有置於該處之白鐵及鋁門窗時，遭甲○○發覺出面制止而未遂，被告丙○○竟為脫免逮捕，持現場鋤頭木棒毆打甲○○，企圖掙脫逃跑，致使告訴人甲○○受傷，因認被告涉犯刑法第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪嫌云云。惟：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。

㈡查公訴人認被告涉有上揭加重準強盜之罪嫌，無非係以⑴告訴人甲○○於警詢、檢察官偵訊中之指訴，⑵國泰綜合醫院新竹分院診斷證明書1紙，⑶警員劉朝欽、廖文盛製作之偵查報告1件，⑷現場圖1紙暨現場相片12紙為其論據。

㈢訊之被告不否認有傷害告訴人甲○○之犯行，然堅詞否認有加重準強盜之犯行，辯稱：伊當天沒有到河北街17巷8號，也沒有拿白鐵及鋁門窗，8號的門鎖也不是伊破壞的，當天晚上10時左右，告訴人一看到伊就罵伊三字經，在河北街17巷2號前用拳頭打伊後腦勺，又回家拿約6尺長的木棒作勢要打伊2次，第3次要打伊時，伊閃過，棒子斷成2截，伊要去撿其中1截時，告訴人就抓伊去撞鐵牆，伊就從告訴人手中搶到1截木棒，從告訴人頭上打1下等語。

㈣本院查：

１、告訴人甲○○於案發後之93年11月8日凌晨1時許，第1次接受警詢時指稱：因為我白鐵、鋁門窗遭竊，我正好返家（河北街17巷8號），竊嫌正「搬運」我的物品，我叫住他阻止其搬運時，嫌疑人惱羞成怒以鋤頭棒將我頭部打傷等語（見偵查卷第17頁、第18頁）；於同年月16日上午8時10分許接受警方補訊時指稱：我有上鎖後離開，當我返家時門已打開而且嫌疑人在內，正在「搬運」我物品等語（見偵查卷第21頁）；同年月17日16時25分許，在與被告丙○○對質時稱：我發現倉庫「門」被剪斷，丙○○正要「搬走」被我撞見才發生衝突等語（見偵查卷第23頁）。嗣告訴人於本院審理時以證人身分具結證稱：（河北街17巷8號）有用白鐵絲纏住再用銅鎖上鎖，必須用鑰匙才能打開，我回去看到8號門的白鐵絲斷掉了，鎖還好的掛在上面，一進去看到丙○○在裡面「綁東西」，「用電線綁鋁條」，而且有綁成一捆的樣子等語（見原審卷第49頁）。由上可知，告訴人於先後3次接受警詢時均指稱見到被告時，被告係「正在搬運」告訴人所有的白鐵、鋁門窗，且三次警詢時、甚至其後接受檢察官訊問時，均從未提及門鎖或纏繞在門鎖上之鐵絲有遭剪斷之情形，然告訴人卻於本院改證述係看到被告在「綁鋁條」，而且纏住銅鎖的白鐵絲遭剪斷。

２、查告訴人對於案發當晚看到被告時，被告究竟是正在「搬運白鐵、鋁門窗」或在「綁鋁條」，前後指訴不一，然衡諸常情，「搬運」與「綑綁」所表現出來之客觀動作完全不同，一般人應可輕易辨識何者為「搬運動作」，何者為「綑綁動作」，告訴人為一正常人，理應可區別二者之不同，但卻為此差異極大之指訴，所為指訴顯有瑕疵。

３、再者，門鎖上之白鐵絲若有遭剪斷破壞之情形，何以告訴人於歷次警詢中均未提及，僅於與被告對質時提到「門」被剪斷。但「門」與「門鎖」或「白鐵絲」乃不同之物，告訴人第1次接受警詢時，或許因案發後未久，情緒尚未平靜而未能指訴此部分之情形，但是第2次接受警詢時已是案發後8、9日，衡情告訴人對於自己受損害之情形應已清楚，但是其於該次仍未指稱有門鎖上之白鐵絲遭剪斷之情形，至第3次警詢時雖有提到，但卻語焉不詳的提到「門」被剪斷，與其後在本院所為白鐵絲被剪斷之證述，亦不相符，告訴人此部分之指訴，亦顯有瑕疵。

４、又告訴人於原審審理時具結證稱：當時眷村都搬走了，只剩下我這1戶，周子行是住在3廠，3廠距我家走路約2二分鐘，案發前後都沒有跟周子行碰過面，現場只有我這1 戶，很安靜等語（見原審卷第47至51頁）。惟據證人周子行於原審審理時之證述內容可知，案發當時，證人周子行仍住在告訴人住處對面之河北街17七巷3號，且案發當晚證人周子行有與告訴人碰面並聊天（見原審卷第107頁至113），而告訴人嗣於原審審理期日以告訴人身分表示意見時，復改稱：當天晚上大概6、7點我要出門時，有叫一下周子行（見原審卷第137頁背面），顯然案發當時告訴人所在之眷村尚有周子行住在該處，告訴人之前所為只剩下告訴人一戶居住之陳述，並非事實。而證人周子行乃被告主張有目擊被告與告訴人發生爭吵過程之證人，且本院亦依據周子行之證述內容認定被告傷害告訴人之事實，如前所述，則告訴人此部分之指訴，顯然與證人周子行所述不相符合，所為指訴顯有瑕疵。

５、關於門鎖究有無遭破壞及破壞情形為何，證人即警員劉朝欽於原審審理時證稱：我記得是用鐵鍊或鐵絲拴著繞幾圈再用鎖掛著，鎖頭已經被破壞，鐵鍊或鐵絲還在門上，沒有被剪斷，現場沒有看到剪刀之類的東西（見原審卷第59頁）；證人即警員廖文盛於原審審理時證稱：我看到現場被剪開的鐵絲，像被利器如剪刀之類的東西剪開，鐵絲上面有無纏繞鎖頭我沒有印象，現場沒有看到剪斷鐵絲的利器等語（見同上卷第126頁背面、第129頁）。上開二位證人雖均證稱有看到門鎖被破壞，但究竟是「鎖頭」遭破壞，或是「鐵絲」遭剪斷，二人說法不一，而觀之證人於現場所拍攝之相片，亦無鎖頭或鐵絲遭破壞之情形，證人均是擔任警察職務數年之專業辦案人員，若真有其等所見之上述破壞情形，此無論就竊盜或強盜案件而言，均為證明被告犯罪之重要證據，證人竟視而不見，未加以採證，顯有違常情。況案發現場並無發現足以破壞鎖頭或鐵絲之工具，在二位證人證述不一、又無物證足以佐證之情形下，本院認證人之證言，自難採為論罪之依據。

６、至公訴人所提出之國泰綜合醫院新竹分院診斷證明書1紙、警員劉朝欽、廖文盛製作之偵查報告1件、現場圖1紙暨現場相片12紙等，亦僅能證明告訴人受傷及案發現場之位置、狀況，並不能作為認定被告有公訴人所指加重準強盜犯行之依據。

七、查被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯有牽連犯關係之數罪，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，依修正後之刑法規定則依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定，並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前牽連犯之規定從一重處斷。

八、綜上所述，告訴人之指述既尚有瑕疵，無法以此瑕疵之指訴，而為不利於被告之認定，且查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴人所指加重準強盜之犯行，揆諸上揭法條及判例意旨，及本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，原應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認被告此部分，與上揭經本院認定有罪之傷害犯行，有方法、目的之裁判上一罪牽連關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第47條、第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥