臺灣高等法院95年度上訴字第3382號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3382號

上訴人

即被告

丁○○

即被告

庚○○

即被告

甲○○

上二人共同選任辯護人

謝秉原律師

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　己○○

上列上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服台灣桃園地方法院95年度訴字第236號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7436號、第13136號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○有殺人未遂、違反動產擔保交易法、賭博、懲治走私條例等犯罪科刑紀錄，其中民國87年間，因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑8月，最高法院駁回上訴確定，於89年7月19日執行完畢。庚○○於80年間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣澎湖地方法院判處有期徒刑3月，緩刑3年。甲○○於91年間，因違反懲治走私條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年。乙○○於92年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月，於93年7月20日執行完畢。戊○○於88年間，因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑1年4月，緩刑5年。己○○於86年間，因賭博案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑4月，於87年3月20日執行完畢，均不知悔悟。

二、丁○○係興海二號工作船之船長，受姓名年籍不詳自稱「阿明」之成年男子僱用，以新台幣（下同）20萬元之代價，由丁○○駕船至北緯25度2分、東經121度3分處我國領海以外之台灣海峽中線海域，向大陸地區船隻接駁管制物品進口之農產品。丁○○乃僱用庚○○、甲○○、乙○○為船員，丁○○、乙○○並基於概括之犯意，與庚○○、甲○○及該「阿明」之成年男子，基於共同之犯意，於94年4月9日下午5時50分許，由丁○○駕駛興海二號工作船後拖掛興海平台，自基隆八斗子漁港出海。於94年4月10日晚上，駛至上開海域，向大陸地區黑色鐵殼船，接駁逾公告數額管制物品即大陸香菇（完稅價格為111萬1,664元、總重量5,448公斤）、花菇（完稅價格為117萬3,369元、總重量4,792公斤）、蜂王乳（完稅價格為60萬2,442元、總重量1,523公斤）至興海平台內。而未經許可，於同年4月11日上午11時許擅自私運管制物品至桃園縣觀音鄉大潭電廠出水口處停泊，嗣機接駁或靠岸。同日下午4時30分許，為警當場查獲並將上開貨物扣案。

三、丁○○復基於同一概括犯意，擔任台中籍通利號漁船（編號：ＣＴ4—1196號）船長，並僱用同一概括犯意之乙○○及呂三吉（另經原審法院判處有期徒刑5月確定）、戊○○、己○○為船員。於94年6月11日晚上11時30分許由丁○○駕駛通利號漁船，自新竹市南寮漁港出海。94年6月16日，由姓名年籍不詳自稱「陳先生」成年男子以衛星電話與丁○○聯絡，指示將船駕駛至大陸地區福建省晉江市圍頭港接駁管制物品檳榔走私至台灣，再聯絡另一在台中地區之姓名年籍不詳之成年男子「陳先生」交貨事宜，可得20萬元之報酬。丁○○、乙○○、呂三吉、戊○○、己○○等人乃與另二名姓名年籍不詳之成年男子「陳先生」基於共同之犯意，未經主管機關許可，由丁○○駕駛通利號漁船駛至福建省圍頭港。同年6月17日上午9時許，在圍頭港港嘴處，向大陸地區男子接駁逾公告數額之管制進口物品即大陸地區檳榔（共6,218公斤，完稅價格為44萬8,778元），再駕船駛返台灣。惟於同年6月17日上午11時15分許，船行至金門縣北碇島南外海約7浬處（北緯24度24分，東經118度36分）尚未進入台灣地區12海浬領海範圍內，即遭行政院海巡署海洋巡防總局第九海巡隊巡防艇攔檢查獲，並扣得上揭檳榔。

四、案經行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局及行政院海巡署海洋巡防總局第九海巡隊，移請台灣金門地方法院檢察署檢察官，呈請福建高等法院金門分院檢察署轉呈最高法院檢察署檢察總長令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告等、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就下列判決所採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○以興海二號工作船拖掛興海平台，私運管制進口物品進入台灣地區部分：

（一）訊之被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○均矢口否認有此部分走私之犯行，被告丁○○辯稱：是「阿明」委託我至台灣海峽中線處向一黑色鐵殼船接駁物品，以為要載一些工具而已，不知道是管制之物品，沒有看到大陸鐵殼船人員放何物至平台內云云；被告甲○○辯稱：不知道出海要走私管制物品進口，而於與黑色鐵殼船接駁時，在幫忙丁○○掌舵，不知道平台內裝何物云云；被告庚○○、乙○○辯稱：不知道出海要走私管制物品進口，僅負責將平台拉回來，並不知道平台內裝何物云云。

（二）然查：

⒈被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○等人於94年4月9日下午5時50分許，駕駛興海二號工作船拖掛興海平台自基隆八斗子漁港出海，於94年4月10日晚上在台灣海峽中線公海處，向大陸黑色鐵殼船上輾轉接駁物品，再駛回桃園縣觀音鄉大潭電廠出水口處停泊，嗣機接駁或靠岸，被查獲興海平台內有大陸地區香菇5,448公斤、花菇4,792公斤、蜂王乳1,523公斤之事實，為被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○等於偵審中所坦承。僅否認知悉所拖掛興海平台內之物品，為走私物品。

⒉證人即查獲警員李文正於原審審理時證述：北緯25度2分、東經121度3分處海域是屬台灣海峽中線海域，接近台灣及大陸中間點等語（見原審卷第二宗第51頁），並有海圖縮影一紙存卷足憑。被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○等人之興海二號工作船及平台，於94年4月11日下午4時30 分許在桃園縣觀音鄉大潭電廠出水口處，為警據報查獲，內載上開走私物品，亦為證人李文正於原審審理時證述屬實（見原審卷第二宗第51頁），且有查獲照片20張附卷足憑（見桃園地方法院檢察署94年度偵字第7436號偵查卷第86頁至第95頁）。

⒊按香菇、花菇、蜂王乳分別歸列海關進口稅則第七章、第四章，若一次私運進口完稅價格逾新台幣10萬元或重量逾1千公斤，核屬行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款海關進口稅則第一章至第八章所列物品，有財政部關稅總局94年12月2日台總局緝字第0941025438號函附卷足憑（見上開7436號偵查卷第155頁、第156頁）。而扣案香菇重5,448公斤，完稅價格為111萬1,664元、花菇重4,792公斤，完稅價格為117萬3,369元、蜂王乳重1,523公斤，完稅價格為60萬2,442元，此有台北關稅局94年第00000000號處分書在卷可證（見原審卷第二宗第39頁、第40頁）。

⒋被告甲○○於原審法院95年3月3日準備程序時，對檢察官之起訴犯罪事實表示「承認犯罪」，明確供述有不明船隻來接駁東西，東西搬運至我們船上，有人吊一桶一桶的東西上船，不是工地的東西，我懷疑是走私物品（見原審卷第一宗第71頁、第72頁）。被告庚○○除於警詢中供述：三個船員負責綑綁工作平台，大約使用了一個鐘頭的時間（見上開7436號偵查卷第28頁）；於原審復以證人身分具結證稱：出港為空船，拖一平台，後來有一條船來，丁○○叫我們將平台拖回去，該平台由我、甲○○、乙○○三人一起綑綁，綁了約一個鐘頭等語（見原審第二宗第173頁、第174頁）。則被告甲○○已認罪與庚○○、乙○○與該批走私物品已有目睹、接觸，依其重量、外觀包裝等客觀情狀及接駁時間在深夜、接駁地點在公海、時間在深夜等情，顯足判定其等運載之物品係屬非法物品。被告丁○○始終坦承其為興海二號工作船之船長，受姓名年籍不詳自稱「阿明」成年男子委託至台灣海峽中線處接駁物品返台，報酬20萬元。當無不知受託載運物品內容之理。況被告丁○○前有違反懲治走私條例前科，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，且本件僅係受「阿明」委託將扣案物品接駁回台即可獲得高達20萬元之報酬，益徵被告丁○○應知悉其載運之貨物係屬非法物品甚明。

⒌綜上所述，被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○所辯為卸責之詞，不足採信，此部分渠等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○以通利號漁船航行至大陸地區，私運管制物品進入台灣地區未遂部分：

（一）訊之被告丁○○、乙○○、呂三吉、戊○○、己○○均矢口否認有此部分犯行，被告丁○○辯稱：出海捕魚，因天氣不好，而至大陸，後接到老闆指示要運送檳榔，但不知要運回台灣云云。被告乙○○辯稱：隨船長出海捕魚，無權決定目的地，到了大陸，看到有人將東西丟到船上，才知道是檳榔，但沒有辦法阻止云云。被告戊○○、己○○辯稱：出海是要捕魚，去福建省晉江市圍頭港為了避風，船長決定運東西時才知道是檳榔，伊等船員聽命於船長云云。

（二）然查：

⒈此部分犯罪事實，業據被告丁○○於警訊、偵查及原審時供承在卷，於警詢時供承：由南寮港出發，船上共5人，我是船長，船籍是台中籍通利號ＣＴ4—1196。是陳先生委託我們去圍頭外海載運檳榔，預備前往新竹外海，船上的貨交給台中陳先生。船上貨物有69箱及359袋，共約5至6公噸。被巡防艇查獲地方是金門外海，我確實有進入圍頭港港嘴等語（見行政院海巡署巡防總局第九海巡隊警卷第2頁、第4頁）；於檢察官訊問供承：6月11日由南寮漁港出海，約在6月17日到達圍頭港，有一個陳姓朋友在6月16日打電話給我，請我們運檳榔。我們接貨之後，就往台灣方向行駛。他是打我的衛星電話，運檳榔代價20萬元，依船上的階級高低來分，錢還沒拿到，因為貨還沒交。扣除成本後，我是一股半，戊○○一股二，其他都是一股。裝好（檳榔）之後，我跟他們說的，運到台中外海約2、30海浬，對方會打電話給我等語（見福建金門地方法院檢察署94年度偵字第260號偵查卷第21頁至第23頁）；於原法院95年6月20日審理時仍坦承駕船航行至大陸，接獲電話去圍頭港載檳榔回來，至台中外海與另一陳姓男子聯絡等語（見原審卷第二宗第62頁、第63頁）。已判決確定共犯呂三吉於警訊時供稱：船上檳榔由大陸接駁來的，是要載往台灣，錢是走私成功後，利潤多少，船長再分給我們等語（見上開海巡署警卷第7頁、第8頁）；於偵查中供承，未經許可，航行至大陸等語（見上開金門地檢署偵查卷第21頁）。被告戊○○於警詢時供承：船上貨物是大陸接駁來的，被查獲時，我們正駕船離開金門海域往台灣方向航行，我負責幫忙搬貨等語（見上開海巡署警卷第13頁、第14頁）；於檢察官訊問中供承：我看到他們在搬檳榔，我在值班等語（見上開金門地檢署偵查卷第24頁）。被告己○○於警詢供承：船上所載之貨為向大陸買的，都是船長作主的（見上開海巡署警卷第10頁）；於檢察官訊問時坦承：未經許可，航行至大陸等語（見上開金門地檢署偵查卷第21頁）。

⒉證人即查獲之海巡人員羅正雄於原審證述：依據金門海岸巡防署巡防區的雷達監控顯示圖，通利號是從大陸晉江市圍頭港的港嘴出現，該處屬大陸地區等語（見原審卷第二宗第53頁）。並有通利號漁船雷達航跡圖附卷足憑（見上開金門地檢署偵查卷第4頁、第5頁，原審卷第二宗第22頁）。又查獲扣案之檳榔，經專家諮詢結果，認原產地係中國大陸海南島生產之成分較大，此有財政部關稅總局94年7月12日台總局認字第0941012892號函附卷可參（見台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第13136號偵查卷第18頁、第19頁）。核與接駁之福建省晉江市圍頭港位置相差不遠，該走私之檳榔屬來自於大陸地區無誤。

⒊查獲扣案之檳榔為海關進口稅則第八章所列之貨品，總重量6,218公斤，完稅價格為44萬8,778元，已逾行政院依懲治走私條例第2條第4項公告之管制物品項目及其數額丙項之管制數額（即緝獲時之完稅價格超過10萬元或重量超過1千公斤），此有高雄關稅局94年第00000000號處分書一紙在卷可憑（見原審卷第二宗第23頁）。

⒋被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○等人在福建省晉江市圍頭港，接駁裝載走私檳榔，非在我國現管轄權之海域內，後在金門縣北碇島南外海約7浬處（北緯24度24分，東經118度36分）尚未進入台灣地區12海浬領海範圍內，即遭行政院海巡署海洋巡防總局第九海巡隊巡防艇攔檢查獲。證人羅正雄於原審證述被告丁○○等人被查獲地點尚未進入台灣地區等語（見原審卷第二宗第54頁），並有海圖縮影一紙存卷足憑（原審卷第二宗第83頁）。被告等私運管制物品檳榔進口，尚未進入我國國境內即為警查獲而未遂。

⒌至被告丁○○稱幕後老闆陳先生即為丙○○，惟丙○○到庭否認其事，該共犯是否確為丙○○，應由檢察官追查，不影響被告丁○○等犯罪事實之認定。

⒍綜上所述，船長丁○○已陳明自大陸走私檳榔代價20萬元，依階級高低比例來分，扣除成本後，丁○○一股半，戊○○一股二，其他都是一股。已判決確定共犯呂三吉亦稱走私成功，船長會將錢分給大家。戊○○、己○○、乙○○均知悉船長前往大陸接駁貨物，顯見被告乙○○、戊○○、己○○知悉其目的，否則何以得瓜分利潤？是被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○等人所辯，為事後翻異卸責之詞，不足採信，其等事證明確，犯行均堪予認定，應予依法論科。

四、按自大陸地區私運物品進入台灣地區或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條定有明文。核㈠被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○以興海二號工作船拖掛興海平台走私部分所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告丁○○、甲○○、庚○○、乙○○與姓名年籍不詳自稱「阿明」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○就通利號漁船走私部分所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第3項、第1項之私運管制物品進口逾公告數額未遂罪。公訴人誤為走私既遂罪，尚有未洽。又中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項定有明文。被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○違反上開規定未經許可，航行至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，核其等所為，同時係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪。台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪之主體，雖限於中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告乙○○、戊○○、己○○，與有船長身分之被告丁○○共同實施犯罪，應依刑法第31條第1項規定，均以共同正犯論。被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○等人與已判決確定之呂三吉及姓名年籍不詳「陳先生」之成年男子二名間，就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○就已著手私運管制物品進口行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定減輕其刑。被告丁○○、乙○○、戊○○、己○○所犯之私運管制物品逾公告數額罪與台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段之罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。被告丁○○、乙○○就興海二號工作船及通利號漁船二次私運管制物品逾公告數額之行為，時間緊接、方法類似，所犯相同罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一私運管制物品逾公告數額既遂罪，並加重其刑。被告丁○○、乙○○有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其等於前案有期徒刑執行完畢5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，依刑法第47條規定加重其刑。並就被告丁○○、乙○○部分，依法遞加重之。94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，雖將連續犯、牽連犯之規定廢止，然行為時連續犯、牽連犯以一罪論或從一重處斷，較修正後數罪併罰，有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法。另累犯雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條第1項修正，惟並無有利於被告，又未遂犯減輕其刑之規定經修正，由第26條改為第25條第2項，亦並無有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，均應適用行為時法。

五、公訴意旨另以：被告丁○○、庚○○、甲○○、乙○○於前開時、地，由興海二號工作船後掛興海平台，另由大陸漁船接駁逾公告數額之管制物品火腿3,280公斤，因認被告丁○○、庚○○、甲○○、乙○○同時涉有懲治走私條例第2條第1項之罪嫌。惟查本案私運進口之金華火腿，歸列為海關進口稅則第十六章，非屬懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制物品，有財政部關稅總局94年12月2日台總局緝字第0941025438號函覆在卷（見上開7436號偵查卷第155頁、第156頁）。被告丁○○、庚○○、甲○○、乙○○此部分行為，尚難以刑責相繩。原審公訴檢察官雖以言詞減縮起訴（見原審卷第78頁）。惟刑事訴訟法並無民事訴訟法有減縮訴之一部規定。刑事訴訟程序，檢察官對已起訴之犯罪，如發現有應不起訴或以不起訴為適當之情形，得撤回起訴，撤回起訴應提出撤回書狀，敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。上開已起訴部分，既未經撤回起訴，本院仍應加以審判，因公訴人認與其餘已起訴有罪部分，為實質上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。

六、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告丁○○等使用走私之興海二號船隻為工作船，並非漁船，原審誤為漁船。並以被告丁○○等駕駛該船申報出海僅能捕魚，未有魚貨，反接駁物品返台為認定犯罪理由，自有未當（見原審卷第3頁第7行、第5頁第4行、第7頁倒數第8行以下）。

㈡被告丁○○等由大陸鐵殼船接駁香菇、花菇、蜂王乳等私貨，大陸船上人員為相對立之關係，並非共犯；此並為原審對被告丁○○等由大陸人員接駁檳榔私貨為相同之認定，非屬共犯，但對興海二號工作船走私部分，認與大陸船員為共同正犯，亦有未合。㈢通利號漁船走私共犯部分，對另一台中附近之陳先生，是否為成年人，有無犯罪之刑事責任能力，未予認定，遽認為共同正犯，亦有未當（見原判決第3頁倒數第4行、第2行），自屬無可維持。被告等上訴意旨，均執陳詞，否認犯罪，雖不足採。惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告等之犯罪紀錄、素行及犯罪之動機、目的、手段次數，所生損害，被告丁○○身為船長，其他被告則為船員，涉案程度不同，被告等犯罪後態度等一切情狀，分別量處與原審相同如主文第2項至第5項所示之刑。查獲扣案之私運管制進口物品逾公告數額之大陸地區香菇、花菇、蜂王乳、檳榔，均經台北關稅局、高雄關稅局為沒入處分，有台北關稅局94年第00000000號處分書、高雄關稅局94年第00000000號處分書在卷可憑，自無庸再為沒收之諭知。至被告丁○○所使用之衛星電話、無線對講機，為通利號所有權人戴章瓊所有，非被告丁○○等人所有，自不得宣告沒收，附此予以說明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第3項、第11條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第2條第1項前段、第56條（行為時法）、第55條（行為時法）、第47條（行為時法）、第26條前段（行為時法），判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第十六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。

懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。

台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或台灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。