臺灣高等法院95年度上訴字第3449號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3449號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第530號，中華民國95年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度毒偵字第1293號，及移送併辦：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）90年間分別因竊盜、妨害公務、毒品危害防制條例案件，先後經法院判處有期徒刑十月、四月、八月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，並於92年8月17日執行完畢。又於90年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，並於90年11月23日釋放，至91年5月7日保護管束期滿而執行完畢。詎其於強制戒治執行完畢後，五年內復基於施用第一級毒品海洛因之犯意及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先於94年9月26日上午某時，在宜蘭縣羅東鎮○○路77號9樓之4號居所，以將海洛因與安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命一次；復承上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於95年1月14日上午某時，在臺北市○○路44號3樓304室，以將安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣分別於：㈠、94年9月26日16時30分許，因另犯竊盜案件經臺灣宜蘭地方法院檢察署發布通緝，為警在上開居所緝獲，經其同意採集尿液送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。㈡、95年1月15日0時30分許，為警在臺北市○○路44號3樓304室查獲，並扣得第二級毒品安非他命三包（合計淨重2.1503公克、取樣0.0629公克已鑑析用罄、驗餘淨重2.0874公克）。

二、案經宜蘭縣警察局羅東分局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟右開事實業據其於原審訊問時坦承不諉，且查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。

㈡、被告先後經警查獲所採尿液，經送鑑定結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有宜蘭縣警察局羅東分局毒品案犯嫌尿液採取送驗姓名及編號對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗通知書等在卷可稽，可證被告有施用海洛因、安非他命之事實。

㈢、扣案之白色顆粒三包（合計淨重2.1503公克、取樣0.0629公克已鑑析用罄、驗餘淨重2.0874公克），經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果含有甲基安非他命成分，有該中心95年6月9日（95）安鑑字第00938號鑑驗通知書在卷足憑，上開證據，足證被告自白與事實相符。

㈣、被告甲○○於於90年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，並於90年11月23日釋放，至91年5月7日保護管束期滿而執行完畢，有刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表可證，被告於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。

㈤、綜上，本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。次按95年7月1日生效施行之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，查修正前刑法第47條係規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，惟因本件被告係故意犯罪，是比較新舊法之結果，舊法即行為時法並無不利於被告。

㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。綜合上開新舊法比較之結果，舊法即行為時之刑法較有利於被告，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即95年7月1日修正生效施行前刑法第47條、第56規定。

㈢、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。故被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又移送併辦部分雖未據公訴人起訴，然本院認有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論處。被告先後二次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。被告將海洛因、安非他命摻合後施用，係一行為觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。

㈣、被告於90年間分別因竊盜、妨害公務、毒品危害防制條例案件，先後經法院判處有期徒刑十月、四月、八月確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑一年七月確定，並於92年8月17日執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可參，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條規定，論以累犯，並加重其刑。

㈤、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，現行刑法第2條第1項前段，95年7月1日修正生效前刑法第11條前段、第55條、第47條、第38條第1項第2款之規定，審酌被告有竊盜、妨害風化、麻醉藥品管理條例、詐欺、妨害家庭、贓物、妨害公務、毒品危害防制條例之犯罪前科，有被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，且前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再犯本罪，顯見其對於毒品之依賴性甚高，有予較長期間隔離社會之必要，與被告施用毒品之次數，和施用毒品足以造成神經方面損害，並容易引起財產、暴力方面犯罪，及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑拾月。扣案之第二級毒品安非他命三包（合計驗餘淨重2.0874公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又上開安非他命外包裝袋三個，有防止毒品裸露、逸出、潮濕功用，並便於攜帶，為被告所有，供被告施用安非他命使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

㈥、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴未具理由，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與95年11月16日在監在押全國紀錄表在卷可稽，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。