臺灣高等法院95年度上訴字第4071號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4071號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第117號，中華民國95年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6220號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因違毒品危害防制條例案，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）88年7月23日以88年度竹東簡字第148號判處有期徒刑四月確定；又因犯竊盜，經臺灣新竹地方法院於88年12月28日以88年度字第690號判處有期徒刑1年，上訴後，經本院於89年3月22日以89年度上易字第738號判決上訴駁回確定；再因犯贓物、傷害案，經臺灣新竹地方法院於89年4月1日以88年度易字第291號，分別判處有期徒刑6月、有期徒刑1年，定應執行刑有期徒刑1年5月確定；上開三案嗣經臺灣新竹地方法院於89年7月11日以89年度聲字第641號定應執行刑有期徒刑2年8月；而於92年5月9日縮短刑期假釋出監，其刑期縮短40日，應至93年3月22日方為屆滿。假釋中，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月13日判處有期徒刑8月確定；連同前假釋經撤銷另應執行殘刑有期徒刑10月13日，而於94年6月5日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，其於94年11月19日晚間，在桃園縣石門山芝麻酒店乾枯之游泳池內，拾獲他人棄置而具有殺傷力之二截式土造鋼管槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），及可供上開槍枝使用之制式霰彈1顆後，明知可發射子彈具有殺傷力之二截式土造鋼管槍、制式霰彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍、彈，非經主管機關之許可，不得擅自持有，竟仍未經許可，基於持有槍、彈之犯意而無故持有上開槍、彈。嗣於同年月22日，將上開槍彈放置於背包內攜帶，前往新竹縣新豐鄉○○街40巷35弄5衖11號找尋友人甘世杰時，適遇警員欲送達通知書予甘世杰，乃甲○○見狀將背包丟下逃跑，而為警當場扣得上開槍、彈，而查獲。

三、案經新竹縣警察局移送臺灣竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○於本院審理雖中坦承在上揭時地為警查獲本案之槍彈，但辯稱：槍械是我案發的前一天晚上才拾獲的，我本來就想把槍枝送到警察局，結果在回家的途中間過經過新豐鄉去找我朋友甘世杰，剛好那時警察送通知書給甘世杰，所以我看到警察因為怕就丟下背包，就被警察查獲云云。經查：

㈠被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事；合先敘明。

㈡被在原法院於95年7月24日準備程序中已坦承：和檢察官起訴書內容所載的一樣；我是11月21日晚上我和朋友去石門水庫夜遊時在芝麻酒店乾枯的游泳池撿到的，當天撿到之後我將槍、彈放在我隨身的包包裡面，之後我打電話請朋友載我去回家時順便去甘世杰家中時就被警察查獲。也就是說我撿到之後還沒有回到家，就直接去新竹縣新豐鄉○○街40巷35弄5衡11號甘世杰家中時被查獲；後改稱應該是11月19日撿到的，我剛才說錯了等語（見原審卷第39頁）；在原法院於95年8月15日審判程序中仍供承：（問：對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？提示並告以要旨）我認罪云云（見原審卷第53頁）；並有槍枝1把及子彈1顆等物扣案可佐。則其在本院審理中改辯稱：槍械是我案發的前一天晚上才拾獲的等語，顯係冀圖減輕刑責之詞，不足採信。

㈢本件扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後，認「槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號），係二截式土造鋼管槍，機械性能良好，可擊發12GAUGE 制式霰彈，具有殺傷力，送鑑制式霰彈1顆（經實際試射），係12GAUGE制式霰彈，具有殺傷力」等情，有該局於94年12月7日出具之刑鑑字第0940183577號槍彈鑑定書存卷可考（見94年度偵字第6220號卷第63頁至第65頁）。

㈣綜上各節，足認被告在原法院之自白核與事實相符，應可採信；本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪法條：

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告所持有之二截式土造鋼管槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款所稱之其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之二截式土造鋼管槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡被告係於同一時地拾得上開槍枝及子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之二截式土造鋼管槍罪。又，被告行為後，於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，附此敘明。

㈢槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣7,000,000元以下罰金，同法第12條第4項之罪則應併科新臺幣3,000,000元以下之罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：罰金：1元（指銀元）以上」。被告行為後，於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之修正前刑法第33條第5款規定為論罪之依據。

㈣刑法第42條第2項原規定「易服勞役以1元以上3元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」；被告行為後，刑法第42 條第2項業於94年1月7日修正公布為刑法第42條第3項，並於95年7月1日施行，其規定為「易服勞役以1000元、2000元或3000元折算一日。但勞役期限不得逾一年」；比較新舊法之結果，以新修正刑法第42條第3項較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，應以新修正刑法第42條第3項規定，作為罰金易服勞役之折算標準。

㈤被告前曾因違毒品危害防制條例案，經臺灣新竹地方法院於88年7月23日以88年度竹東簡字第148號判處有期徒刑四月確定；又因犯犯竊盜，經臺灣新竹地方法院於88年12月28 日以88年度字第690號判處有期徒刑1年，上訴後，經本院於89年3月22日以89年度上易字第738號判決上訴駁回確定；再因犯贓物、傷害案，經臺灣新竹地方法院於89年4月1日以88年度易字第291號，分別判處有期徒刑6月、有期徒刑1年，定應執行刑有期徒刑1年5月確定；上開三案嗣經臺灣新竹地方法院於89年7月11日以89年度聲字第641號定應執行刑有期徒刑2年8月；而於92年5月9日縮短刑期假釋出監，其刑期縮短40日，應至93年3月22日方為屆滿。假釋中，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年4月13日判處有期徒刑8月確定；連同前假釋經撤銷另應執行殘刑有期徒刑10月13日，而於94年6月5日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷供參；被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑；又，修正前、修正後之刑法第47條，對故意犯構成累犯之規定均為相同，自不生新舊法比較之問題。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，其中新刑法第33條第5款最低罰金之提高，屬影響論罪科刑之法律變更，固應與其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；然同法第42條易服勞役之折算標準，則係刑之執刑問題，核與罰金之提高，兩者分屬不同層次之議題，自無綜合全部罪刑之結果一體為比較適用之必要。原判決認新修正刑法第42條易服勞役之規定，應與同法第33條第5款最低罰金之提高，應一體比較適用，而均應適用裁判時之新法予以論處，尚有未當。被告之上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可為持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之目的僅為好奇賞玩，其手段、智識程度，未經許可受持有上開具有殺傷力之槍枝、子彈並隨身攜帶，已嚴重危害社會大眾之安全，惟被告於犯後坦承持有本案槍彈尚見悔意，及持有扣案槍枝及子彈之期間短暫等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑及併科罰金刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案可發射子彈具有殺傷力之殺傷力之二截式土造鋼管槍1把（槍枝管制編號：000000000 0號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案經鑑驗試射而擊發之制式霰彈1顆，原雖具殺傷力，然經擊發後已不具殺傷力，已非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，而非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第 4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。