臺灣高等法院95年度上訴字第4364號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4364號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

　　　　　　　　　　現另案於臺灣臺北監獄執行中

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第343號，中華民國95年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以90年度易字第782號判決，處有期徒刑一年六月確定，於民國（下同）92年4月28日縮刑假釋出監，至同年9月22日假釋期間未經撤銷，視為執行完畢。甲○○基於轉讓第一級毒品犯意，於94年12月15日20時許，在臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓新五福旅社305室內，同時無償提供少量第一級毒品海洛因予潘廷瑋及林役星施用，同日21時30分許為警在前址查獲，並當場扣得分別為甲○○、潘廷瑋及林役星所有共同施用海洛因之海洛因殘渣袋一個、注射針筒二支及煙蒂一支（海洛因均量微無法磅秤）。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○於94年12月16日警詢及偵查坦承前述事實，然於95年1月10日偵查時翻異前詞，但於95年4月6日原審準備程序訊問時稱：「毒品是我拿出來，三個一起施用」等語（原審卷第28頁），嗣又否認轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱略以：「並沒有轉讓毒品，是在睡覺，潘廷偉及林役星自己拿去施用，警詢會說三個人一起施用是因為警察說這樣說潘廷瑋及林役星才可以交保，偵查中則希望按照警詢時的說法可以交保」云云，然查：

㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人潘廷偉、林役星於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且本件潘廷偉、林役星於警詢、偵查所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟前開警詢之陳述，經被告同意作為證據，審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。另前開偵查之陳述，係於檢察官偵訊時經具結後所為之證述，並無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項規定，亦得為證據。則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

㈡、被告於94年12月15日20時許，在臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓之新五福旅社305室內，無償提供少量第一級毒品海洛因予潘廷瑋及林役星施用之事實，除曾據被告分別於警詢、偵訊及原審準備程序初訊坦承，並於本院坦承有此事實，僅辯稱：「我人在睡覺，是他們拿去用的」等語。

㈢、證人潘廷瑋於94年12月16日警詢略稱：「臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓新五福旅社305號房是被告居住使用，與林役星於94年12月15日約18時30分許一同前往，一起在房內聊天，伊與林役星剛好毒癮來，就問被告有沒有毒品海洛因，正好被告身上剩一點自己要用，就拜託被告把毒品海洛因拿出來大家一起使用，就當場在該房內施打毒品海洛因」等語（第562號偵卷第47頁）。嗣於同日檢察官偵查時具結證稱：「與林役星去新五福旅社找被告，問被告有沒有海洛因，他說只剩一點點不多了，本來被告要自己用，但後來與林役星叫被告拿出來用，他就拿出來，與林役星及被告就一起用」等語（第562號偵卷第110頁）。又於95年2月13日檢察官偵訊時再具結證稱：「與林役星跟被告叫被告拿出來一起用，被告就從他身上拿一包裝在分裝袋的海洛因三個人施打」等語（第562號偵卷第128頁）。

㈣、證人林役星於94年12月16日警詢略稱：「臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓新五福旅社305號房是被告居住使用，與潘廷瑋於94年12月15日約18時30分許一同前往找朋友聊天，聊一聊剛好毒癮上來，就問被告有沒有毒品海洛因，大家就當場在該房內施打毒品海洛因」等語（第562號偵卷第53頁）。嗣於同日檢察官訊問具結證稱：「昨天施用的海洛因是被告的，我問被告身上有無海洛因，被告說只有一點點，就拿出來三個人一起施用」等語（第562號偵卷第111頁）。

㈤、並有現場採證照片三張（第562號偵卷第71至72頁）、扣案之注射針筒二支、海洛因殘渣袋一個及煙蒂一支及照片（第562號偵卷第73至75頁）、臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單二份（第562號偵卷第76至77頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一張可稽（第562號偵卷第124頁、第125頁反面）。而證人潘廷瑋、林役星於警詢及偵查之證述與被告於警詢、94年12月16日偵訊、原審95年4月6日準備程序中最初之供述互核一致，且現場查獲之注射針筒二支、海洛因殘渣袋一個、煙蒂一支，經鑑驗均呈嗎啡海洛因反應，有現場照片、扣案物及鑑驗報告單二份可證。被告為警查獲後經採集尿液送驗，亦呈鴉片類之陽性反應，有前揭委驗單及尿液檢驗報告可稽，足認證人潘廷瑋、林役星所證及被告所陳三人一起施用海洛因之情屬實。

㈥、至於證人潘廷瑋、林役星於原審雖均改證稱：「新五福旅社305號房是我們二人承租，被告去找我們二人，並在那裡睡覺，我們在被告睡覺時自行取用被告的海洛因，未經被告同意」云云，惟查，證人潘廷瑋、林役星於原審為不同之證述，雖同時影響其先前證述及在原審證詞之可信度。然證人潘廷瑋於94年12月16日警詢及同日檢察官分別提訊均稱：「於94年12月15日在新五福旅社305室所施用之毒品係由被告所提供」等語，嗣於95年2月13日檢察官訊問又為相同之證述。其前二次證述與95年2月13日再為證述，相隔近三個月，仍為相同證述，可信度較高。而證人林役星於警詢、偵訊之證述，與證人潘廷瑋及被告先前之供述相同，亦較其於原審之證述，可信度較高。且證人潘廷瑋及林役星於原審時為與警詢及偵訊相反之證述，係於檢察官主詰問時自動說出，並非經詳細詰問後，因所述出現矛盾，經釐清記憶後而為較接近事實之陳述。是證人潘廷瑋及林役星決意改變證述，應係在原審交互詰問前，與實施交互詰問之功能無關，自不能據此二證人經交互詰問，足以釐清事實真相之論理，而認其於原審詰問時所為之證述較為可採。況證人林役星於原審稱：「警察並沒有特別教我要怎麼說，是筆錄已經寫好，我照警察作好的唸，因為筆錄這樣做，所以到地檢署的時候也照筆錄的內容說」云云（原審卷第64至65頁）。證人潘廷瑋於原審證稱：「是警察教我、林役星及被告說毒品是被告提供的，這樣比較不會有事情，警察是在派出所裡面教的，教的時候是坐著，正在邊打電腦邊作筆錄」云云（原審卷第70頁）。證人潘廷瑋所證：「警察在派出所邊打電腦邊教我們如何陳述」，顯然與證人林役星所證：「警察沒有教，只是先將筆錄打好，我照筆錄唸後，在偵查依照筆錄為陳述」等情節大相逕庭。是渠等二人，經交互詰問之結果，反而彰顯渠等證稱：「警詢、偵訊時所述，係依警察教導」云云與實情不符，其翻異後證稱：「被告就渠等取用海洛因不知情」云云，更不具可信度。

㈦、綜上，被告所辯，應屬卸責之詞，不可採信。其轉讓海洛因之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之行為，為轉讓第一級毒品之行為所吸收不另論罪。被告基於轉讓第一級毒品犯意，於94年12月15日20時許，在臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓新五福旅社305室內，同時無償提供少量第一級毒品海洛因予潘廷瑋及林役星施用，係以一行為轉讓第一級毒品予潘廷瑋及林役星，為一行為觸犯數罪名者為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條前段定有明文（94年1月7日修正同年2月2日公布自95年7月1日起施行之刑法，並未修正此部分），被告有如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，無論依94年1月7日修正同年2月2日公布自95年7月1日起施行前之刑法（以下本次修正前之刑法簡稱為修正前刑法，本次修正後之刑法簡稱修正後刑法）第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項前段及但書定有明文，此乃為貫徹罪刑法定主義及法律不溯及既往原則，亦即原則上禁止引用行為人行為時不存在之法律對於被告論罪科刑，僅事後之法律變更有利於行為人時，始例外適用最有利之法律，為從舊從輕之比較。本件被告行為時，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告行為後，修正後刑法將累犯之成立，限制以故意再犯者為限，並改列於第47條第1項。被告行為後法律雖有前開變更，惟本案被告係故意犯罪，修正後刑法第47條第1項規定並非較有利於被告，本案自應依修正後刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律，即依毒品危害防制條例第8條第1項，論罪科刑，並依修正前刑法第47條累犯之規定，加重其刑。

㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號），原審判決漏未論述被告持有第一級毒品之行為，為轉讓第一級毒品之行為所吸收不另論罪（95年度台上字第1300號判決）。㈡、被告基於轉讓第一級毒品犯意，於94年12月15日20時許，在臺北縣淡水鎮○○路95巷18號2樓新五福旅社305室內，同時無償提供少量第一級毒品海洛因予潘廷瑋及林役星施用，係以一行為轉讓第一級毒品予潘廷瑋及林役星，為一行為觸犯數罪名者為想像競合犯，應從一重處斷，刑法第55條前段定有明文，原審漏未論述。㈢、本件尚查獲煙蒂一支（海洛因均量微無法磅秤，卷附相片），原審未諭知沒收。以上原審判決容有未洽，是檢察官上訴意旨以量刑過輕，被告上訴辯稱係：「他們拿去用的」等語指摘原判決不當，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量（依累犯及自首之規定加其刑後），在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告與檢察官指摘原判決不當，均為無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告犯罪因朋友之誼，在偶然之機會轉讓少量第一級海洛因予二個人，助長毒品之流通，犯罪後否認犯行，不知悔悟，併其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月。扣案之注射針筒二支，潘廷瑋稱係其所有供其與被告及林役星施用海洛因所用，另海洛因殘渣袋一個，被告坦承為其所有，煙蒂一支，林役星承為其所有，均為被告、潘廷瑋、林役星三人施用第一級毒品海洛因所用之物，其上均有第一級毒品海洛因之殘留，因量微無法與注射針筒及分裝袋相互析離，亦即扣案海洛因殘渣袋一個、注射針筒二支、煙蒂一支，與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該殘渣袋、注射針筒、煙蒂等已與毒品結合成為一體而無從強加析離，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之規定，宣告沒收銷燬」之規定宣告沒收銷燬之（95年度台上字第1976號判決參照）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前刑法第47條、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。