臺灣高等法院96年度上易字第221號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第221號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

Ｈ○○

選任辯護人

陳傳中律師

選任辯護人

張信陽律師

上訴人

即被告

宙○○

即被告

Ｂ○○

即被告

丁○○

即被告

Ｔ○○

即被告

Ａ○○（原名許雅婷）

即被告

Ｎ○○

即被告

Ｏ○○

被告

地○○

　　　　　　Ｗ○○（現改名蔡宗貴）

　　　　　　己○○

　　　　　　玄○○

　　　　　　ｈ○○

　　　　　　午○○

　　　　　　Ｚ○○

　　　　　　　　　　（另案

　　　　　　ｊ○○

　　　　　　申○○

　　　　　　　　　　　2弄36號

　　　　　　Ｄ○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　巳○○

　　　　　　Ｋ○○

　　　　　　ｆ○○

　　　　　　ａ○○

　　　　　　Ｓ○○

　　　　　　Ｇ○○

　　　　　　Ｌ○○

　　　　　　子○○

　　　　　　Ｍ○○

　　　　　　Ｃ○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　ｉ○○

　　　　　　寅○○

　　　　　　Ｖ○○

　　　　　　黃○○

　　　　　　卯○○

　　　　　　Ｊ○○

　　　　　　Ｘ○○

　　　　　　亥○○

　　　　　　Ｐ○○

　　　　　　ｄ○○

　　　　　　辛○○

　　　　　　Ｕ○○

　　　　　　壬○○

　　　　　　癸○○

　　　　　　宇○○

　　　　　　　　　　　明巷12號

　　　　　　Ｒ○○

　　　　　　酉○○

　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　Ｑ○○

　　　　　　戌○○

　　　　　　丑○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　Ｅ○○

　　　　　　　　　　　之2

　　　　　　ｇ○○

　　　　　　ｅ○○

　　　　　　　　　　　2樓

　　　　　　未○○（現改名金俐伶）

　　　　　　辰○○

　　　　　　　　　　　號8樓

　　　　　　Ｙ○○

　　　　　　　　　　　號

　　　　　　Ｆ○○

　　　　　　ｂ○○（現改名ｃ○○）

　　　　　　庚○○

　　　　　　Ｉ○○

　　　　　　天○○

上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第1438號，中華民國95年5月4日、8 月17日、10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第 18526號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、Ｈ○○自民國93年4月21日起，在桃園縣桃園市○○街298號1 樓公眾得出入之場所經營「冠宇電子遊戲場」，依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記及營業級別（限制級）登記，該遊戲場經核准經營「娛樂類」電子遊戲場業。Ｈ○○竟自93年4月21日起，以日薪新台幣（下同）1千元，僱用陳智勛（案經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑 6月確定）擔任現場負責人，負責收取遊戲場營收帳款及處理現場事務之工作。另於附表6所示之時間，以日薪8百元僱用Ｏ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○（原名許雅婷，94年 5月24日更名）、Ｂ○○、丁○○、宙○○等人擔任服務人員，負責為客人開、洗分、送飲料餐點及清潔等工作。Ｈ○○等人共同基於賭博之犯意聯絡，Ｈ○○自93年 4月21日起；Ｎ○○等人分別自受僱Ｈ○○之日起（詳如附表 6），藉遊戲場擺設如附表 1所示電動賭博機具（起訴書誤載為7PK等127台）與不特定之賭客賭博財物。賭博方式係於第 1次賭客入場時，均檢查國民身分證，並以附表 5編號1至5之針孔攝影機等設備拍錄影像，確認非檢警人員始予放行，同時成為該店會員，賭客入場時至少須花費 1千元，交付Ｏ○○等開分員，並選定機檯後，由開分員開1千5百分，若賭輸則再以1千元開1千分，每注30分，最多可押 4注，如中彩可得1至500倍不等之彩分；未中則所押分數被機檯沒入，歸由陳智瑋等人所有；若不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，由開分員視機台上之剩餘分數，依1: 1比例示意賭客至店內兩側電話亭內，取得與機台分數相同之現金。其間，吳清如、趙汝霖、許世忠（均經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分確定）於上開遊戲場營業期間，多次至遊戲場內，把玩店內擺設之電動賭博機具，並以上開開分、洗分方式，與Ｈ○○等人賭博財物。嗣經桃園縣政府警察局督察室蒐證後，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請搜索票後，於93年11月15日16時30分許持往執行，當場查獲該店現場負責人陳智勛、員工Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、冒充客人之員工Ｏ○○，及正於該遊戲場賭博之天○○、Ｉ○○、庚○○、地○○、Ｗ○○（改名蔡宗貴）、己○○、玄○○、ｈ○○、午○○、Ｚ○○、ｊ○○、申○○、Ｄ○○、甲○○、巳○○、Ｋ○○、ｆ○○、ａ○○、ｂ○○（改名ｃ○○）、Ｇ○○、Ｌ○○、子○○、Ｍ○○、Ｃ○○、丙○○、ｉ○○、寅○○、Ｖ○○、黃○○、卯○○、Ｊ○○、Ｘ○○、亥○○、Ｐ○○、ｄ○○、辛○○、Ｕ○○、壬○○、癸○○、宇○○、Ｒ○○、酉○○、Ｑ○○、戌○○、丑○○、乙○○、戊○○、Ｅ○○、ｇ○○、ｅ○○、Ｆ○○、未○○（改名金俐伶）、辰○○、Ｙ○○、冒名Ｓ○○者及沈金安（業已死亡，經臺灣桃園地方法院諭知不受理判決確定）等人，同時扣得當場供賭博所用如附表 1所示賭博機具及在店內賓果機台區內櫃檯扣得如附表4編號1所示賭資，另當場扣得Ｈ○○所有供經營該遊戲場所用如附表2、附表4編號2至6、附表 5所示之物品，及在現場負責人陳智勛身上查獲Ｈ○○所有供經營該遊戲場所用如附表3所示物品。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、Ｏ○○、宙○○部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件證人吳清如、趙汝霖、許世忠警詢陳述與同案被告陳智勛警詢所供及偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，於偵查中並經具結，作為被告等人犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○及宙○○固坦承於上開時地，在Ｈ○○經營之「冠宇電子遊戲場」受僱擔任服務人員；被告即上訴人Ｈ○○亦坦承於93年 4月21日起經營「冠宇電子遊戲場」，期間先後僱請同案被告陳智勛擔任現場負責人、僱用被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○等人在該遊戲場擔任現場服務人員，並於93年11月15日為警查獲等事實，惟均矢口否認有賭博犯行，被告Ｈ○○辯稱：該店不能兌換現金，並無賭博行為；被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○及宙○○均辯稱：係於為警查獲前 1日或當日始前往「冠宇電子遊戲場」工作，該店不能賭博，客人到店內係以 1千元開分，把玩遊戲機台累積之分數，離開時分數歸零，或由下1 個客人把玩，不能換錢，客人所述可以兌換現金之事，均不知情等語。被告Ｏ○○則矢口否認有賭博犯行，辯稱：並非該店員工，當日係去該店找友人Ａ○○，就被警察查獲等語。

三、惟查：

（一）本件係桃園縣政府警察局督察室蒐證後，報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣桃園地方法院聲請搜索票獲准後，於93年11月15日16時30分許持往執行，當場查獲該店內賭博之客人，已據證人即帶隊前往執行搜索之桃園縣政府警察局督察室巡官范源正於原審結證明確在卷（見原審卷（二）第75至80頁），並有警方蒐證照片4張及警製現場圖2張在卷可憑，復有當場扣得被告Ｈ○○所有供賭博用如附表 1所示賭博機具，及在店內賓果機台區內櫃檯扣得如附表4編號1所示賭資，另當場扣得被告Ｈ○○所有供經營該遊戲場所用如附表2、附表4編號2至6、附表 5所示之物品，及在同案被告陳智勛身上查獲被告Ｈ○○所有供經營該遊戲場所用如附表 3所示日報表在卷可稽。

（二）本件「冠宇電子遊戲場」賭博方式，係於第 1次賭客入場時，檢查國民身分證，並以附表 5編號1至5之針孔攝影機等設備拍錄影像，過濾確認非檢警人員始予放行，賭客入場時至少須花費 1千元，交付該店開分員並選定機台後，由開分員為賭客開1千5百分，若賭輸則再以1千元開1千分，每注30分，最多可押 4注，如中彩可得1至500倍不等之彩分，若未中則所押之分數被機台沒入，歸被告Ｈ○○等人所有；若不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，由開分員視機台上之剩餘分數，依1: 1比例示意賭客去店內兩側電話亭內取得與機台分數相同之現金等情，業據證人即賭客許世忠於警詢證稱：我給開分小姐 1千元她會幫我在機檯上開1千5百分, 如沒中彩分數玩完了，就再給小姐1千元再開 1千分把玩，以此類推，隨時都可叫小姐洗分。我玩的電玩機台是 3分檯，也就是押一注30分，每把牌最多可押4注共120分機台對賭，如中彩可得1至5百倍不等之彩分，如沒中彩則所押的分數會被機台吃掉，我在「冠宇遊樂場」把玩機台曾洗分兌換金錢約2次，我最近1次洗分兌換金錢在93年11月14日14時許，1千5百分兌換1千5百元。當天我的機台分數累積到1千5百分，我向店內開分小姐說「我有事要走了」，而在原位稍候，然後開分小姐 3分鐘後表示，要我去店內電話亭內抽屜拿東西，我自己走到公用電話亭內抽屜去取得與我機台上所洗得分數同等數額的1千5百元等語。嗣於偵查中結證：第 1次去「冠宇電子遊戲場」時要拿身分證予店方核對，並且叫我們去看 1個鏡頭，之後去都要報自己身份證出生年月日即可，我曾換過2次錢，1次是昨天換了1千5百元，另 1次已忘了金額與時間，因我與店家比較熟，我直接跟小姐說我要走了，她叫我等一下，後叫我去電話亭內兌換現金等語，及至原審結證：我之前在警詢、檢察官訊問時所述賭博機檯玩法、洗分兌換現金方式均實在等語（見93年度偵字第 18526號卷（一）第58至62頁、第267至272頁反面及原審卷（二）第81至83頁）。證人即賭客吳清如於警詢證稱：我去「冠宇電子遊戲場」讓店方人員核對身份後，他們認為我沒問題才給我1個會員號碼讓我加入會員，我是給1千元開分小姐會幫我在機檯上開1千5百分，如沒中彩分數玩完了，就再給小姐1千元再開1千分把玩，以此類推，隨時都可叫小姐洗分。我玩的機台是押1注30分，每把牌最多可押4注共120 分與機檯對賭，如中彩可得1至5百倍不等之彩分，如沒中彩則所押的分數會被機檯吃掉，我在93年 8月中旬把玩機台後，洗2千5百分兌換2千5百元。當天我的機台分數累積到2千5百分, 我向店內開分小姐說「我要放棄」（意為不玩了要洗分）而後在原位稍候，然後開分小姐表示去店內公用電話亭內抽屜拿東西，我自己走到公用電話亭內抽屜去取得與我機檯上所洗得分數同等數額的2千5百元等語。嗣於偵查中結證：我第 1次去「冠宇電子遊戲場」時要拿身分證予店方核對，並在鏡頭上不知是否照相，之後去都要報自己身份證出生年月日，在93年 8月份中旬時曾在場內之電話亭內兌換過 1次錢，約2千5百多元，在兌換前我要跟開分小姐說，我要放棄，待處理完後，小姐會來通知我前去電話亭內換錢等語，及至原審亦結證：我之前在警詢、檢察官訊問時所述賭博機檯玩法、洗分兌換現金方式均實在等情在卷（見93年度偵字第 18526號卷（一）第64至68頁、第267至272頁反面及原審卷（二）第 123頁）。證人即賭客趙汝霖於警詢證稱：我自93年10月底開始到「冠宇遊樂場」把玩電玩。我大約2至3天會到該店 1次。我給開分小姐1千元她會幫我在機檯上開1千2百分或1千5百分，要玩到機檯出牌超過3千分才算過關才能洗分，如沒中彩分數玩完了就再給小姐1千元再開1千分把玩，以此類推，此時就沒有 3千分洗分的限制了，隨時都可叫小姐洗分。機台是押 1注30分每把牌最多可押4注共120分與機台對賭，如中彩可得1至5百倍不等之彩分，如沒中彩則所押的分數會被機台吃掉，我最近 1次洗分兌換金錢在93年11 月9日，洗2千分兌換2千元。當天我的機檯分數累積到2 千分，我向店內開分小姐說，我要回去上班，而後在原位稍候，然後開分小姐表示去店內公共電話亭內抽屜拿東西，我自己走到公共電話亭內抽屜去取得與我機檯上所洗得分數同等數額的 2千元等語，及至原審亦結證：我會去「冠宇電子遊戲場」把玩機台是因為可以洗分換錢，我之前在警詢、檢察官訊問時所述賭博機檯玩法、洗分兌換現金方式均實在等情在卷（見93年度偵字第 18526號卷（一）第70至70頁、第267至272頁反面及原審卷（二）第 115至 119頁）。證人吳清如、趙汝霖、許世忠就前往上開遊戲場開分、洗分及兌換現金之情節，所稱一致，且證人吳清如等與被告Ｈ○○等人並無仇怨，當無甘冒偽證罪責，構詞誣陷被告Ｈ○○等人之必要，所為證詞，應堪採信。

（三）按證人吳清如、趙汝霖、許世忠已就進入遊戲場須查驗證件、拍照、成為會員、如何開分、洗分、如何換錢等賭博方式詳為證述，雖證人吳清如、趙汝霖對於交付 1千元，開分小姐可開1千2百分或1千5百分，或有不同，此或係對於常客，業者有不同優待，作為吸引前去把玩之手段，尚不足憑此認三人證言有矛盾之處。又既屬賭博違法行為，業者以檢查賭客之證件或以他法驗證是否可疑，應係業者規避取締之方法，而兌換金錢時採隱避方式，亦應常情，亦見證人吳清如、趙汝霖、許世忠指證於店內電話亭內兌換現金，應屬實情。

（四）該店查扣之電動機台，均屬有賭博性質之機具，玩法全係隨機按扭，或於選擇號碼後，藉由店內事先設定之機率決定輸贏，玩法單調呆版，此與具有聲光、動作及影音效果，需靈活動腦操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機具全然不同。而上開扣案機具，若長期把玩而無換錢誘因，勢必平淡乏味，無法令人駐足忘歸，且證人吳清如、趙汝霖、許世忠均證述：一般進去都是以 1千元開分等語，此與一般益智娛樂之電子遊戲機，把玩 1次僅需數十元之代價，高出甚多。況該店現場負責人即同案被告陳智勛於偵查中自承：如果客人付 2千元者，可把玩24小時及無限開分把玩，並提供三餐及飲料暢飲等語（見93年度偵字第18526號卷（一）第249頁反面）。依常情判斷，被告Ｈ○○既欲以上開玩法單調、花費昂貴之機具謀獲利潤，倘無以兌換金錢為誘因，則進入店內把玩之人，自不可能願意挹注大量金錢，通宵達旦流連於該店之理，被告Ｈ○○又何能持續支應店內飲料、餐飲、員工薪資等高額成本，益見證人吳清如、趙汝霖、許世忠指證可兌換現金為真實。

（五）被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○雖均辯稱：分別於被警查獲前 1日或當日始前往「冠宇電子遊戲場」工作。惟證人吳清如、趙汝霖、許世忠已分別於被告Ｎ○○等人上開上班時間之日起，即多次在「冠宇電子遊戲場」見過被告董佩苓、許雅婷等人，業據證人吳清如、趙汝霖、許世忠證述在卷；且被告Ｎ○○於原審坦承自93年11月初開始上班等語；被告宙○○於原審供稱自93年10月中起上班等語；被告Ｂ○○於警詢供稱11月14日開始上班等語，及至原審亦供稱11月去上班等語，被告丁○○於原審供稱查獲前1、2天開始上班等語；被告董佩苓於原審供稱我是94年11月13日或14日去上班（即查獲前 1日或 2日）等語，被告Ａ○○於原審則供稱上班2、3天了等語。足見被告Ｎ○○等人此部分所辯，均無可採。又被告Ｎ○○係自93年11月初開始上班；被告宙○○則自93年10月中起上班，本於罪疑唯輕原則，應認被告Ｎ○○、宙○○係分別自93年11月10日起、93年10月20日起至「冠宇電子遊戲場」上班。惟被告丁○○、董佩苓既稱查獲前 1、2 天開始上班；被告Ａ○○亦稱開始上班2至3天，依常情判斷，倘被告丁○○、董佩苓、Ａ○○前去「冠宇電子遊戲場」上班若僅有1天或2天，自不可能無法明確供出或誤記為2至3天，自應以查獲前 2日為被告丁○○、董佩苓、Ａ○○之犯罪時間（詳如附表6所示）。

（六）被告Ｏ○○辯稱：並非該店內員工，當時係去該店找友人Ａ○○，就被警察查獲等語。惟被告Ｏ○○係「冠宇電子遊戲場」員工，並曾為許世忠、吳清如、趙汝霖開分等情，已據證人許世忠於警詢證稱：我是93年11月15日14時30分許進入「冠宇遊樂場」，由 1名女性員工Ｏ○○（警詢筆錄誤載為翁玉梅）為我開分等情；及至偵查中亦結證：我在「冠宇電子遊戲場」看過Ｏ○○（偵查筆錄誤載翁玉梅）、許雅婷、董佩苓等人，他們是開分員等語。證人吳清如於警詢證稱：我是93年11月15日16時 5分許進入「冠宇遊樂場」，由 1名女性員工Ｏ○○（警詢筆錄誤載為翁玉梅）為我開分等語；及至偵查中亦結證：我看過Ｏ○○（偵查筆錄誤載為翁玉梅），她是開分小姐，曾叫我到電話亭拿錢等情。證人趙汝霖於警詢證稱：我是93年11月15日14時30分許進入「冠宇遊樂場」，由 1名女性員工Ｏ○○（警詢筆錄誤載為翁玉梅）為我開分等語；復於偵查中結證：我看過Ｏ○○（偵查筆錄誤載為翁玉梅）、許雅婷、董佩苓等人，他們是開分員等情（見93年度偵字第18526 號卷（一）第60、67、73、270、271頁），並有被告Ｏ○○經上開 3位證人於偵查中指認照片在卷足憑（見93年度偵字第18526號卷（一）第279頁）；證人吳清如、趙汝霖、許世忠等人復於原審為相同證述，證人吳清如於原審並當庭指認被告Ｏ○○係為其開分之店內員工。而證人許世忠、吳清如、趙汝霖與被告Ｏ○○素不相識，自無虛構事實誣指被告Ｏ○○之必要，證人許世忠、吳清如、趙汝霖指證被告Ｏ○○係「冠宇電子遊戲場」員工，應屬可信。被告Ｈ○○、Ａ○○供稱：被查獲當天Ｏ○○係前往該店找Ａ○○等語，亦屬迴護被告Ｏ○○之詞，不足以作為有利於被告Ｏ○○之認定。

（七）本件現場扣案如附表 1所示機台數量眾多，並均與不特定之賭客賭博財物，被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○既然受僱擔任現場服務人員，自能得知遊戲場內安排賭客至店內隱密處電話亭抽屜內拿取兌換現金之事。被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○明知被告Ｈ○○以賭博性電玩營生，猶受僱擔任現場服務人員及兌換現金等工作，顯係有以受僱薪資所得為生，並與被告Ｈ○○有犯意聯絡及行為分擔。事證明確，被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○等人犯行均堪以認定。

四、

（一）被告Ｈ○○等 8人行為後，刑法常業賭博罪及連續犯均已刪除，自屬法律變更，而修正前刑法第 267條之常業賭博罪法定刑為2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金；而刑法第266條第1項前段之普通賭博罪並未修正，法定刑為1 千元以下罰金，被告所犯常業賭博罪，依刑法修正後規定，應分論併罰，最高刑度亦屬罰金刑，刑度較修正前常業賭博罪為輕，經比較新舊法結果，依刑法第2條第1項後段規定，應適用有利於被告之法律即刑法第266條第1項前段之普通賭博罪處罰。

（二）核被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○等人所為，均係犯修正前刑法第 266條第 1項之在公眾得出入之場所賭博罪。公訴人認被告Ｈ○○等8人係犯修正前刑法第267條之常業賭博罪嫌，尚有未洽，起訴法條應予變更。查同案被告陳智勛於警詢供稱：……2千元可以把玩24小時，我每班8小時薪資 1千元，每天收入交給承接我班次的人等語；被告Ｚ○○於警詢亦供稱：2 千元可以把玩24小時等語；且卷附扣案之現場日報表係以每日計算客人之進出場時間。足見冠宇電子遊戲場係24小時營業，工作人員則採輪班制，並以一日為一營業循環方式經營，應認每經營一日即構成一次賭博行為，被告Ｈ○○等8人賭博次數應如附表6所示。至每一營業日內之數次賭博行為，因在時間及空間上皆具近接密切之關聯性，顯係基於單一犯意接續而為，要屬接續犯之實質上一罪。又修正後刑法第56條有關連續犯之規定業已刪除，並以修正後有利於被告Ｈ○○等8人，被告Ｈ○○等8人先後多次賭博犯行，應予分論併罰之。

（三）被告Ｈ○○等8人行為後，刑法第28條共同正犯規定，於94 年2月2日修正，而於95年7月1日施行，雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，範圍較狹；二者意義及範圍固有不同，但對於本件被告Ｈ○○等 8人所犯本案情形而言，刑法第28條修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，自無依刑法第2條第1項後段規定新舊法比較問題，應逕行適用修正後刑法規定。被告Ｈ○○與被告Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○等人相互間（均於任職共事期間），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

貳、被告庚○○、地○○、Ｗ○○、己○○、玄○○、ｈ○○、午○○、ｊ○○、Ｄ○○、甲○○、巳○○、ｆ○○、ａ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、子○○、寅○○、Ｖ○○、Ｊ○○、亥○○、Ｐ○○、辛○○、宇○○、酉○○、乙○○、戊○○、Ｅ○○、ｅ○○、Ｆ○○、辰○○、Ｙ○○、天○○、Ｚ○○、申○○、Ｋ○○、ｂ○○、Ｍ○○、Ｃ○○、未○○、黃○○、卯○○、Ｘ○○、ｄ○○、Ｕ○○、壬○○、癸○○、Ｒ○○、Ｑ○○、戌○○、丑○○、ｇ○○、Ｉ○○、丙○○、ｉ○○部分：

一、訊據被告庚○○等54人坦承於上開時地把玩電動玩具時或在場為警查獲之事實，惟均矢口否認有賭博犯行，辯稱：僅係單純消遣，並無兌換現金，或稱係偶然前往，不知可否兌換現金，如有人在該店兌換現金賭博，亦是個人行為；或稱前去找人，均無賭博行為等語。

二、惟查：本件冠宇電子遊戲場係擺設電動賭博機具供不特定人賭博財物，業經查明如前。而「冠宇電子遊戲場」賭博方式，係於第 1次客人入場時，檢查來客之國民身分證，並以如附表 5編號1至5之針孔攝影機等設備拍錄客人影像，過濾確認非檢警人員始能放行，賭客入場時至少須花費 1千元，交付該店開分員，並選定機台後，由開分員為賭客開1千5百分，若賭輸則再拿1千元，再開1千分，每注30分，最多可押 4注，如中彩可得1至500倍不等之彩分，若未中則所押之分數被機台沒入，若不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金，方式係由開分員視機台上之剩餘分數，開分小姐依1：1比例示意賭客去店內兩側電話亭內拿東西，賭客則前往上開電話亭內，自抽屜內取得與機台分數相同之現金，並免費提供餐飲等情，業據證人許世忠、吳清如及趙汝霖證述在卷；且被告Ｉ○○、ａ○○於警詢供稱：第一次前往冠宇電子遊戲場時，店員有檢查身分證核對身分資料等語；被告乙○○、Ｙ○○於警詢供稱：冠宇電子遊戲場有免費提供餐點及飲料等語；同案被告陳智勛於警詢亦供稱：客人進入冠宇電子遊戲場時有要他們拿出身分證件核對身分，如果客人付 2千元可以把玩24小時及無限開分把玩，店內並提供三餐及飲料暢飲等語，並有附表2、5所示監視器、監視螢幕、針孔攝影機扣案可證。依上開事證所示，進入冠宇電子遊戲場時，均須接受檢查國民身分證，並以針孔攝影機等設備拍錄客人影像過濾確認非檢警人員，始得進入；而於入場後，復須至少花費 1千元。則依常情判斷，單純娛樂之電子遊樂場，店家亦不可能對光臨之客人當場核對身分證件及監視錄影。且若該店僅係一般娛樂電玩場所，理當對客人來者不拒，亦無以核對身分方式過濾檢警人員之可能？況查扣之遊戲機具，無法由使用者操控行進速度、方向或頻率，使用者投幣後僅能按鈕，全憑不特定之開獎機率決定勝負，均係屬射倖性之電動賭博機具，倘非意在賭博，實難有把玩之誘因。尤以本件冠宇電子遊戲場既有嚴格管制入場之人，並有免費提供三餐及飲料，被告Ｈ○○等人必然禁止非賭博人員進入任意使用餐飲，並使進入冠宇電子遊戲場之人從事賭博行為，被告Ｈ○○等人始有利可圖。足見被告庚○○等54人進入冠宇電子遊戲場後，均有賭博行為無疑。被告庚○○等54人所辯，均無可信。事證明確，被告庚○○等54人犯行均堪以認定。

三、

（一）被告庚○○等54人行為後，刑法第266條第1項法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為 3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，故就修正前後法定罰金刑並無不同。惟依修正前刑法第33條第 5款規定罰金之最低額度 1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第 1條就罰金數額提高為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第 5款罰金最低額為新臺幣 1千元以上相較，自以修正前規定較有利於被告庚○○等54人。

（二）核被告庚○○、地○○、Ｗ○○、己○○、玄○○、ｈ○○、午○○、ｊ○○、Ｄ○○、甲○○、巳○○、ｆ○○、ａ○○、Ｇ○○、Ｌ○○、子○○、寅○○、Ｖ○○、Ｊ○○、亥○○、Ｐ○○、辛○○、宇○○、酉○○、乙○○、戊○○、Ｅ○○、ｅ○○、Ｆ○○、辰○○、Ｙ○○、天○○、Ｚ○○、申○○、Ｋ○○、ｂ○○、Ｍ○○、Ｃ○○、未○○、黃○○、卯○○、Ｘ○○、ｄ○○、Ｕ○○、壬○○、癸○○、Ｒ○○、Ｑ○○、戌○○、丑○○、ｇ○○、Ｉ○○、丙○○、ｉ○○所為，均係犯修正前刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪罪。

叁、

一、原審對被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、Ｏ○○、宙○○論罪科刑，固非無見，惟被告庚○○等54人與被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、Ｏ○○、宙○○亦有賭博行為，原審認被告庚○○等54人不構成賭博罪，顯有違誤。又被告Ｈ○○ 8人行為後，刑法常業賭博罪業已刪除，原審未及為新舊法比較適用，亦有未當。被告Ｈ○○、Ｎ○○、董佩苓、Ａ○○、Ｂ○○、丁○○、Ｏ○○、宙○○上訴，否認犯罪，固無理由，然公訴人上訴指稱被告庚○○等54人犯有賭博罪行，為有理由，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告Ｈ○○、Ａ○○、Ｎ○○前於92年間因賭博案件，經檢察官提起公訴，尚在臺灣桃園地方法院另案審理中（92年度易字第1004號，有臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7617號、9266號起訴書、本院被告前案紀錄表在卷可參）猶不知警惕，復與被告董佩苓、Ｂ○○、丁○○、宙○○、Ｏ○○再犯本案，且本件扣案電動賭博機具甚鉅，規模龐大，被告等人均正值壯年，不思以正途謀生，而以賭博為生，犯後未見悔意，及被告Ｈ○○等人擔任之角色、參與程度等一切情狀；量處如附表6所示之刑，並定如附表6所示之應執行刑。另分別審酌被告庚○○等54人之平日素行、犯罪動機、在公眾得出入之場所賭博財物所生危害及犯後態度等一切情狀，各處罰金 3千元。

二、

（一）被告宙○○等61人部分：被告行為後，刑法關於易服勞役規定業於94年1月7日修正施行，修正前刑法第42條第 2項規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，而被告行為時之易服勞役折算標準，據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元 3百元即新臺幣9百元折算一日；然修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第 3項前段規定，諭知罰金易服勞役之折算標準。

（二）被告Ｈ○○部分：修正前刑法第42條第1項、第2項、第 3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算 1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。而95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1千、2千、3千元折算1日。則被告Ｈ○○定應執行刑後，罰金如易服勞役，無論以新台幣1千元或3千元折算1日，易服勞役之日數均超過6個月，自以修正前規定較有利於被告Ｈ○○，又因新舊法比較適用，應綜其全部之結果而為比較適用後，予以整體適用，不能分割分別適用有利之條文，被告Ｈ○○各宣告刑亦應適用修正前規定諭知易服勞役之折算標準。

三、在「冠宇電子遊戲場」內扣案如附表 1所示賭博機具，均屬當場賭博之器具，於該店賓果區櫃檯扣得附表4編號1所示之現金，屬兌換籌碼處之財物，不論屬犯人與否，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收之。當場在該店內扣得如附表 2、附表4編號2至6、附表5所示之物品，及在現場負責人陳智勛身上查獲如附表 3所示物品，均屬被告Ｈ○○所有供經營該遊戲場所用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。另其餘在「冠宇電子遊戲場」內所扣得其他物品，核與本件賭博犯罪無關，自不為沒收之諭知。

肆、Ｓ○○部分：

（一）訊據被告Ｓ○○矢口否認有賭博犯行，辯稱：案發時在部隊服役，係遭人冒名應訊等語。經查，本院請被告Ｓ○○當庭捺押指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，核與自稱「Ｓ○○」者於警詢所留指紋不符，有該局96年 3月20日刑紋字第0960032281號鑑驗書在卷可考，則被告Ｓ○○所辯屬實。

（二）按檢察官係對為警查獲冒名「Ｓ○○」之人起訴，原審誤對被告Ｓ○○審理裁判，顯有違誤，自應由本院將此部分撤銷。至檢察官起訴冒名「Ｓ○○」者，原審並未審理，自應由原審另行補充判決。

伍、被告Ｉ○○、庚○○、己○○、玄○○、ｈ○○、申○○、甲○○、巳○○、Ｋ○○、ｆ○○、ａ○○、ｂ○○、子○○、Ｍ○○、Ｃ○○、丙○○、ｉ○○、Ｖ○○、黃○○、卯○○、Ｊ○○、Ｘ○○、Ｐ○○、ｄ○○、Ｕ○○、壬○○、癸○○、Ｒ○○、酉○○、Ｑ○○、戌○○、丑○○、乙○○、戊○○、Ｅ○○、ｅ○○、未○○、辰○○、Ｙ○○經合法傳喚，無正當理由均不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第 1項前段、後段、第28條、修正前第266條第1項、第2項、修正前第33條第5款、第51條第7款、第38條第1項第2款、第42條第3項、修正前第42條第2項、第3項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前第2條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法　官 蔡秀雄

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第266條第1項：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。