臺灣高等法院96年度上訴字第3321號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3321號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告搶奪等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第313號，中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國80年間因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判決處以有期徒刑3年4月、5月，定執行刑有期徒刑3年5月，並經臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1901號判決上訴駁回確定；又於81年間因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第136號判決處以拘役58日確定；復於82年間因贓物案件，經臺灣嘉義地方法院以82年度易緝字第86號判決處以有期徒刑6月確定；再於82年間因違反肅清煙毒條例、偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3411號判決處以有期徒刑3年4月、5月，定執行刑有期徒刑3年6月確定；又於86 年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第5198號判決處以有期徒刑10月確定；末於86年度間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2602號判決處以有期徒刑3年4月確定，前開案件經接續執行，甲○○於82年4月30日入監，於85年9月19日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，87年2月27日入監執行殘刑有期徒刑4年7月22日，復於90年12月12日假釋付保護管束，並於95年2月5日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）。

二、甲○○猶不知悛悔，於94年8月30日下午2時許，在臺北縣淡水鎮○○路205巷6號前，見丁○○所有停放該處車號CQF-375號重型機車之鑰匙疏未取下，認有機可趁，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，徒手竊取該部機車，供己代步之用。嗣因其與暫住其住處（臺北縣淡水鎮○○街152巷43號）之友人張啟志、丙○○（張啟志所犯連續搶奪罪部分，業經移送併辦，由臺灣臺北地方法院以94年度訴字第998號判處有期徒刑1年2月確定，丙○○所犯連續搶奪罪部分，亦移送併辦，由臺灣臺北地方法院以94年度訴字第998號判處有期徒刑10月確定）均缺錢花用，甲○○遂提議將上開贓車供張啟志、丙○○為搶奪之作案工具，經張啟志、丙○○同意後，遂於94年9月7日下午4時40分許，由丙○○騎乘甲○○提供之上開贓車搭載張啟志，至臺北縣淡水鎮○○街1段與沙崙路口附近，見戊○騎乘腳踏車行經該處，丙○○即騎乘上開機車靠近戊○後側，趁戊○不備之際，由張啟志下手搶奪戊○之金項鍊1條，戊○雖即以牙齒緊咬張啟志手指，仍遭張啟志以手指將其嘴巴摳開，得手後離去。丙○○與張啟志為掩人耳目，將上開贓車棄置於號甲○○上揭住處對面巷口後（即淡水鎮○○街152巷6弄27號），步行返回甲○○住處。因張啟志遭戊○咬傷手指，同日遂由甲○○以林鈴煌出借使用之車號DTJ- 389號輕型機車搭載丙○○，持上開金項鍊前往乙○○經營之「淡海當鋪」，由丙○○自行偽以「王曉薇」之名義典當得款新臺幣（下同）6000元，並由甲○○與張啟志、丙○○共同花用殆盡。嗣為警調閱「淡海當鋪」店前監視器，始循線於94年9月11日15時許，為警在甲○○上揭住處查獲上情。

三、案經戊○訴由臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：證人即共犯張啟志、丙○○於警詢所述涉及被告甲○○犯罪情節之部分；證人戊○、乙○○、林鈴煌、丁○○於警詢所述；證人張啟志於94年9月20日偵訊之證述、證人丙○○於95 年10月27日偵訊之證述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證，偵訊中均經具結，亦無顯示不可信情況，且張啟志、丙○○審判中陳述與警詢所言不符，先前警詢陳述距案發時較短，不易匿飾串供迴護，二人又分開製作警詢筆錄，有特別可信情況，同法第159條之2規定，認警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有上揭竊盜、搶奪犯行，辯稱：車號CQF-375號重型機車是張啟志、丙○○2人借住在伊淡水住處時，張啟志自己去偷的，偷來後停放在伊住處前面，伊不知道張啟志、丙○○2人騎機車行搶，是因丙○○說要拿親戚的金項鍊去典當，張啟志說他手受傷，無法騎車，拜託伊載丙○○去，伊才騎乘自己平常使用之車號DTJ-389號機車搭載丙○○去當鋪典當金項鍊，伊沒有跟進去，不知道她以何人名義典當。丙○○將典當所得買了1隻烤鴨，伊吃1口，嫌太辣就沒吃了，並未與他們2人共同花用典當所得之金錢，是張啟志、丙○○2人懷恨伊帶警察去查獲他們，所以誣陷伊為竊盜及搶奪之共犯云云。經查：

㈠車號CQD-375號機車係丁○○所有，於94年8月30日下午2時許，在臺北縣淡水鎮○○路205巷6號前，因機車鑰匙疏未取下，遭人竊取之事實，業據證人丁○○證述明確（見偵卷第28 、29頁），並有車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、贓物認領保管單各1紙附卷可稽（見偵卷33、34頁）。戊○之金項鍊1條，係丙○○騎乘上揭丁○○失竊之機車，搭載張啟志，於94年9月7日下午4時40分許，在臺北縣淡水鎮○○街○段與沙崙路口附近，趁戊○不及防備，由張啟志下手行搶，嗣由被告騎乘車號DTJ-389號輕型機車搭載丙○○，持上開金項鍊前往「淡海當鋪」，由丙○○偽以「王曉薇」之名義典當得款之事實，亦經證人戊○、乙○○、林鈴煌於警詢、丙○○、張啟志於警詢、偵訊時證述屬實（見偵卷第6至14頁、第19至27頁、第123至125頁、原審卷第109、110 頁），並有保單、代保管條、典當記錄、王曉薇身分證之影本各1紙、項鍊照片2紙、監視器翻拍照片3幀在卷足憑（見偵卷第35至41頁、第44頁）。此部分之事實均堪認定。

㈡被告雖否認竊取機車、謀議行搶，惟被告就車號CQF-375號重型機車之來源，於警詢時先稱：該機車是綽號「小陳」之男子，說他有事要開車載太太去醫院看病人，於94年9月8日上午10時騎到伊住處1樓停放，他有把機車鑰匙交給伊，伊沒使用過該車云云（見偵卷第17頁）。於偵訊則改稱：該機車是張啟志獨自竊取云云，被告就此單純之事實卻有前後不一之陳述，已令人啟疑。且據證人張啟志證稱：伊跟丙○○只住甲○○家幾天，伊等住進甲○○住處時，甲○○就已偷到機車，那是他自己去偷的，事後才告訴伊與丙○○，因大家錢不夠用，甲○○提議要去搶，因他知道伊以前搶過，他原本約伊去搶農會，伊不敢，他又說一起去製造假車禍，他用贓車載伊去找目標，未找到，伊也不敢做，後就把機車借給伊與丙○○去飛車搶奪，行搶之金項鍊典當所得6000元，伊、丙○○與甲○○3人都有花用，行搶前就約定該筆錢是用來支付3人之花用（見偵卷第13頁、第123至125頁）。證人丙○○亦證稱：行搶之機車是甲○○偷來的，伊向甲○○借來行搶（見偵卷第8頁、原審卷第110頁）。證人張啟志、丙○○2人所言互核相符，堪信屬實。

㈢被告雖辯稱：張啟志、丙○○2人懷恨伊帶警察去查獲他們，所以誣陷伊云云。惟被告於本案查獲時，同時因施用第一級毒品海洛因，經警方移送臺灣士林地方法院檢察署以94年度毒偵字第2395號偵辦，被告於該案中，竟央求共犯丙○○於95年3月10日偵查中虛偽證述其尿液檢體呈陽性反應，係遭丙○○偷放海洛因所致，丙○○因彼時身懷六甲，與其男友張啟志均生計無著，頗受被告照顧，因而於偵訊時具結而為上開虛偽證述，嗣經檢驗得知，尿液如直接摻入海洛因，檢驗結果應僅有海洛因與乙醯可待因雜質，不會有嗎啡與可待因代謝物存在，為臺灣士林地方法院檢察署檢察官察悉丙○○偽證之犯行，而自動檢舉丙○○偽證，並以95年度偵緝字第1214號偵查起訴，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1248號判決處以有期徒刑6月確定，此有該份判決書在卷可參（見本院卷第23、24頁），且經丙○○於「95年10月27日」臺灣士林地方法院檢察署以95年度偵字第8410號偵辦偽證案件時供述明確（見原審卷第109頁）。而丙○○於「95年10月27日」該次偵訊時並以證人身分具結證稱：伊與張啟志飛車搶奪作案之機車，是甲○○偷來的，他要張啟志擔起來，他暗示張啟志如果擔起來，他願意幫張啟志付交保金，但後來他沒有守約定，張啟志就被押起來等語（見原審卷第110頁）。丙○○此次證述，係於其為被告做偽證而遭檢察官偵辦之同時，當已詳實知悉具結之效力與偽證罪所負之刑責，衡以丙○○該次證述前，既曾因生產而接受過被告之資助（95年4月生產），實無對被告懷恨而有攀誣構陷之必要，於此情形下，猶證述作案之機車係被告竊取，應認其證述信屬真實。

㈣證人張啟志於原審雖改稱：因認為被告告密害他被警察抓，所以才與丙○○在移送到分局的車上及分局內講好要把機車的責任推到被告身上，實際上該部機車是伊去偷的，去搶奪前「1個月」偷的，被告也不知道伊與丙○○去搶奪云云（見原審卷第154至163頁）。惟本案機車失竊之時間係在94年8月30日下午2時許，距張啟志、丙○○行搶時間94年9月7日僅約1星期，張啟志上揭證述竊取機車之時間顯然有誤。雖張啟志又補陳稱：那時伊沒有在記時間，且有施用毒品云云，然張啟志當庭就其與被告認識之時間、居住被告住處之期間既均能明確陳述，當無記憶不清之情事。參以證人即偵辦本案之警員張驥東於原審證稱：丙○○與張啟志是搭乘同一台警車回警局，但製作筆錄時是分開詢問，製作完筆錄後，有買便當給他們吃，他們此時可能有交談等語（見原審卷第165、166頁），丙○○、張啟志既因涉嫌搶奪案，而遭警員帶回警局，雖係搭乘同一輛警車，衡情警員殊無可能讓其等於路途期間有串證之機會，且警詢筆錄亦係分開詢問、製作，丙○○、張啟志2人迭於警詢、偵訊時均為相同一致之證述，難認其等有何構陷被告之情形。張啟志顯因被告資助丙○○生產，照顧其女友、小孩，始為迴護被告而於原審更異其詞，故張啟志原審之證詞，實無足採。

㈤證人丙○○於本院審理時雖證稱：機車是搶奪前天張啟志才牽回來的，不是被告偷的，之前說被告偷的，是以為被告報警抓渠等，才對他生恨。但之後開庭曾碰到張啟志，張啟志說了一些前因後果，說東西是渠等搶的，被告對渠等不錯，沒有必要把人家拖下水云云。惟丙○○所稱張啟志竊取機車之時間（即94年9月7日搶奪之前天），不僅與張啟志上揭所述（即94年9月7日之前1個月）不同，亦與實際失竊之時間（94年8月30日）不符，難信屬實，且丙○○顯係受到張啟志之影響，遲至本院審理時始更改其詞，顯係迴護被告，殊無足採。

㈥按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議第109號解釋可參）。被告與張啟志、丙○○均因缺錢，而向丙○○、張啟志提議行搶，並事前提供其竊得之機車供丙○○、張啟志作案使用，事後騎車搭載丙○○將搶得之財物典當，且朋分花用，顯係以自己共同搶奪之意思，而由丙○○、張啟志實施搶奪行為，為共同正犯。被告上開辯詞，顯係推諉卸責之詞，無足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

㈠刑法第320條第1項普通竊盜罪，其法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。

㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告。

㈢修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑期最高度提高為30年，顯較修正前規定20年不利於被告，應適用修正前刑法第51條第5款之規定定執行刑。

㈣刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。

㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，就罪刑部分，以修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法，易刑部分亦應適用有利被告之舊法。

三、核被告之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第325條第1項之搶奪罪。被告與張啟志、丙○○就上揭搶奪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（竊盜罪部分，經檢察官於95年7月26日以補充理由書更正為單獨犯）。被告上罪2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告雖為搶奪罪之共同正犯，但其未在場參與分擔實施搶奪，無刑法第326條加重搶奪罪結夥三人以上犯之問題（最高法院76年台上字第7210號判例參照），附此敘明。又被告載丙○○至當鋪典當項鍊，被告在外等候，係丙○○自行以「王曉薇」名義典當，業據丙○○、被告陳明在卷，並無證據足以證明被告與丙○○有偽造文書罪之犯意聯絡及行為分擔，檢察官亦未起訴被告犯有偽造文書之罪，本院不予審理，附此敘明。

四、原審逕以張啟志事後迴護被告之詞，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，不思循合法正當途徑獲得財富，竟竊取、搶奪他人財物，對被害人身心財產及社會治安均危害甚鉅，及其犯罪之動機、目的、手段及犯後猶飾卸其詞，毫無悔改之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯罪行為時間在96年4月24日前，所為均合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第320條第1項、第325條第1項、刑法第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉