臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第1961號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　99年度上訴字第1961號

上訴人

即被告

江坤河

選任辯護人

郭隆偉律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1062號中華民國99年7 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第2670號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江坤河前有多次施用毒品前科，復因竊盜、搶奪等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3321號各判處有期徒刑2 月、4月又15日，如易科罰金均以銀元300元折算1 日，並定其應執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1 日確定，業於民國97年1 月21日易科罰金而執行完畢。詎江坤河仍不知悛悔警惕，其於97年10月上旬，因常常陪同母親前往其臺中市○○區○○街139 號住處（下稱上址九龍街住處）附近之東光市場（該市場位於臺中市○○區○○路與北平路口處，下稱上址東光市場），得悉蔡桂美獨自經營豬肉攤販，且每日營業結束後，均有攜帶大量現金之情事，遂與某真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱前開成年男子），共同謀議強盜蔡桂美財物，並事前同謀，計劃以竊取機車作為強盜蔡桂美財物犯行之交通工具及躲避警察追緝之掩飾用途，謀議既定，江坤河與前開成年男子共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，於97年10月9 日12時許，由江坤河駕駛其兄江坤炳所有、當時由其使用管領之車號九Ｒ─6918號自用小客車（銀色、賓士廠牌，下稱前開賓士小客車）搭載前開成年男子找尋適當之機車以下手行竊，行經臺中市○○區○○路212巷133號旁鐵皮圍牆前（鄰近太原火車站），見張巍耀所有之車號ＪＪＵ─210 號重型機車（下稱前開機車）停放在該處，前開成年男子下車並以不詳方式開啟機車龍頭鎖進而發動電門方式竊取前開機車，得手後，前開成年男子即以頭戴安全帽、口戴口罩之方式騎乘前開機車，與駕駛前開賓士小客車之江坤河共同離開現場。江坤河及前開成年男子竊得前開機車後，江坤河先將前開賓士小客車置放在不詳地點，江坤河、前開成年男子二人均頭戴安全帽、口戴口罩並共同騎乘前開機車至蔡桂美位於臺中市北屯區○○○○街47號住處（下稱上址安順東九街住處）外埋伏等候。蔡桂美於同日12時30分許，在上址東光市場處之豬肉攤營業時間結束後，即自行駕駛汽車而於同日12時41分迄同日12時50分間之某分，返回上址安順東九街住處外、下車並正欲開門進入上址安順東九街住處之際，江坤河、前開成年男子即依照既定計畫，共同意圖為自己不法所有，並基於強盜取財之犯意聯絡，由江坤河以手持客觀上足供兇器使用，對人之身體、生命、安全構成威脅之刀子1 支（類似豬肉攤用以磨刀子鋼條樣式之刀子，未扣案），並自後方抵住蔡桂美脖子（即江坤河站在蔡桂美之背後並以前開刀子抵住蔡桂美前方之脖子處）之方式壓制蔡桂美，蔡桂美欲掙脫轉身之際，前開成年男子旋即手持另一客觀上足供兇器使用，對人之身體、生命、安全構成威脅之尖刀1 支（亦未扣案）刺向蔡桂美之左手臂，至使蔡桂美之左手臂遭刺傷而不能抗拒（傷害部分未據告訴），以此強暴方式，由江坤河強行取走蔡桂美背在肩上之黑色手提袋及環保袋各1 個【其中黑色手提袋內含現金新臺幣（下同）11萬元、空白支票本1 本、面額50萬元之本票1 張、彰化商業銀行存摺、臺新商業銀行存摺、郵局存摺、手機1 支、珍珠項鍊、金項鍊、Ｋ金小鑽石耳環及國民身分證等物，環保袋內則裝有零錢約1 萬元；下合稱前開財物】，得手後，江坤河復出言「手錶、手錶」等語示意前開成年男子強取蔡桂美戴在手上之手錶，前開成年男子旋即出手強取該手錶之際，因蔡桂美極力掙脫且已有路人發現，江坤河遂至前開機車處欲搭載前開成年男子逃離現場，前開成年男子尚未取得該手錶即作罷，並由江坤河騎乘前開機車搭載前開成年男子逃離現場，再將前開機車棄置在臺中市○○區○○路212巷3號前。蔡桂美遭強盜取財後，旋即於同日報警處理，張巍耀則於同日20時許，搭乘火車返回太原火車站欲騎乘前開機車並發現遭竊後，旋即於翌日（10日） 8時許報警處理，經警於同日（10日）14時43分許，在臺中市○○區○○路212巷3號前，尋獲遭竊之前開機車，期間警方並調閱相關路口監視器錄影畫面，因而循線查悉上情。

二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查：證人蔡桂美、劉國彬、曾瀅展（原名為曾松源）於警詢時之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等3 人已於原審行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其等於警詢時之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其等在警詢中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。

二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附被告作案用機車踏板上採集血液之內政部警政署刑事警察局鑑驗書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，亦認具有證據能力。

三、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、公訴人於本院審理程序時除上開證據外，就本院下列所引用之其餘供述證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。

四、再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。而本判決所引用後述之非供述證據，其證據能力均為檢察官、被告及其辯護人所不爭執，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，又經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告（下簡稱被告）固坦承前開賓士小客車平日均係由其使用，惟矢口否認有前揭竊盜及強盜取財之不法犯行，辯稱：97年10月9 日11時迄至同日13時之期間，伊都在上址九龍街住處休息，當時前開賓士小客車是停在上址九龍街住處外遭竊，因案發前劉國賓曾來住處找過伊，所以懷疑是劉國彬偷走該汽車鑰匙，伊在97年10月15日就本案在警局製作完警詢筆錄後，約於同年月17日至19日間之某日，才至南投縣埔里榮民醫院找劉國彬並質問他偷前開賓士小客車鑰匙之事，該案可能是劉國彬所為，伊未參與本案竊盜及強盜取財之犯行云云。被告辯護人則辯護稱：被告與蔡桂美並不認識，無從得知蔡桂美身上平常均帶有大量現金，被告何必大費周章預謀本案，如所搶得之贓款甚少，實屬得不償失；本案對證人蔡桂美強盜取財之二名歹徒，均以頭載安全帽、口載口罩之掩飾面貌方式為之，依證人蔡桂美之證言，無從逕認該二名歹徒確有包括被告在內；依卷附監視錄影畫面翻拍之相片，無法證明駕駛前開賓士小客車之人確有與騎乘前開機車之人共同為本案強盜取財之犯行，且前開機車事後又被棄置在遭竊地點附近，則該行竊前開機車之人顯僅係利用前開機車為作案工具，並無竊取前開機車之不法所有意圖；又被告之兄即證人江坤炳於97年10月15日警詢時即證述被告於97年7月、8月間曾向其提及前開賓士小客車2 把鑰匙中之其中1 把鑰匙遺失之事實，足見被告辯稱其係因前開賓士小客車鑰匙遺失之事，始就此事至南投縣埔里榮民醫院質問證人劉國彬乙節，並非被告虛構之詞；證人劉國彬與曾瀅展交情深厚，若本案係劉國賓或其幫助之第三人所犯，曾瀅展極可能基於情誼對劉國賓相挺而誣指被告，是其2 人有串證之虞，其等證言均不足採為不利於被告之證據云云。經查：

㈠前揭犯罪事實，業據前開機車遭竊之證人即被害人張巍耀、證人蔡桂美遭強盜取財時在案發現場附近之目擊證人黃明智、錢建成均於警詢時證述明確，且據證人黃明智於檢察官訊問時具結證述在卷，復經證人蔡桂美於警詢、檢察官訊問時、原審審理時均結證綦詳。此外，並有證人蔡桂美受有前揭傷害之相片2 張（見警卷一第59頁）、監視器錄影畫面之翻拍相片6張【兼括前開賓士小客車於97年10月9日12時15分11秒許，駛經臺中市北屯區○○○路上之相片2 張（見警卷一第55頁）；前開機車在臺中市○○區○○路212巷133號旁鐵皮圍牆前處遭竊後，前開賓士小客車與前開機車旋即於同日12時25分許（即本案證人蔡桂美遭強盜取財前），共同駛經臺中市○○區○○路212巷140號前之相片2張（見警卷一第54頁），及2名歹徒共同騎乘前開機車於97年10月9 日12時35分、同日12時41分途經臺中市○○區○○路（上址東光市場係位於臺中市○○區○○路與北平路口處）相片2 張（見警卷一第52頁）】、臺中市警察局第五分局現場勘察報告1 件併附前開機車遭棄置之相片及其採證相片各2 張（見警卷一第44至46頁）、前開機車腳踏板上遺留有女性血跡之內政部警政署刑事警察局97年11月3 日刑醫字第0970158316號鑑驗書（見警卷一第47、48頁）、警方事後就前開賓士小客車採證之相片4 張（見警卷一第57、58頁）及前開機車之車籍查詢表及其遭竊之臺中市警察局車輛協尋電腦輸入單、臺中市警察局車輛尋獲電腦輸入單各1 件（見警卷二第86至90頁）等在卷可憑。

㈡被告於97年10月15日凌晨經警通知到案，於第1 次警詢時陳稱：伊於97年10月9 日10時50分，駕駛前開賓士小客車載伊母親返回上址九龍街住處，約隔沒多久伊朋友劉國彬至上址九龍街住處向伊借前開賓士小客車，伊就把前開賓士小客車借給劉國彬，劉國彬並於同日12時20分將前開賓士小客車牽回上址九龍街住處還伊，伊直到同日13時10分左右自己才又駕駛前開賓士小客車至中國醫藥大學附設醫院，詢問看看有無葬儀的生意可做；劉國彬是跟我說有朋友來要充場面，所以我才把前開賓士小客車借給劉國彬等語。其於同日下午移送臺灣臺中地方法院檢察署，於檢察官訊問時，就本案案發前前開賓士小客車之去向，亦明確供稱係借予證人劉國彬使用，而為與警詢中相同之陳述【見警卷一第4、5頁；97年度偵字第25514號偵查卷（下稱偵查卷）第6、7 頁】。俟於偵查中被告即拒不到案，而經通緝到案後，於99年2月4日檢察官訊問時則改稱：伊約於97年10月9 日11點多回到上址九龍街住處，之後伊就在上址九龍街住處看電視，一直看到12點多、快13點的時候，伊才外出，外出是去中國醫藥大學附設醫院，因為伊的工作是葬儀社，伊去醫院看看有無生意，伊於97年10月9 日沒有將前開賓士小客車借給劉國彬或其他人使用，當天12時30分許我也沒有將前開賓士小客車開到臺中市○○區○○路212 巷、北平路或南京東路等處，當時前開賓士小客車是停在上址九龍街住處的門口，前開賓士小客車是被偷了；97年10月9 日約13時許，伊從上址九龍街住處駕駛前開賓士小客車要外出時，伊發現前開賓士小客車內有奇怪的味道，但伊沒有注意，伊還駕駛前開賓士小客車到中國醫藥大學附設醫院，是之後警察來找伊，伊才知道有人偷前開賓士小客車去犯案；前開賓士小客車的鑰匙先前在97年 9月曾經被偷；伊於97年10月15日經檢察官訊問交保後，伊有去找劉國彬；伊至埔里榮民醫院找劉國彬，是問劉國彬有無偷拿前開賓士小客車的鑰匙等語【見98年度偵緝字第2670號偵查卷（下稱偵緝卷）第72至74頁】。觀其第1 次警偵訊筆錄，與1年4個月通緝到案後之偵訊筆錄，其前後供述情節至為歧異，且被告就其懷疑前開賓士小客車之鑰匙先前於97年9 月間係遭證人劉國彬竊取乙節，被告均未曾報警處理或更換前開賓士小客車先前遭竊鑰匙之車鎖，亦據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第130 頁）。則前開賓士小客車之鑰匙先前倘果真曾遭證人劉國彬或他人竊取，被告竟未採取報警處理或更換前開賓士小客車先前遭竊鑰匙之車鎖等防範措施，已明顯與常情有違，甚且被告於本案案發後甫隔數日即97年10月15日之最初警詢及同日移送偵訊時，非但未提及前開賓士小客車之鑰匙曾有遺失之情事，反而供稱：其係在上址九龍街住處，當場將前開賓士小客車借予證人劉國彬使用云云。益見所辯與常情至為不符，其辯解之真實性至有可疑，實難令人相信。

㈢又被告於97年10月15日就本案至警局製作警詢筆錄完畢後，旋即於同年月17日至19日間之某日，透過當時知道證人劉國彬去處之證人曾瀅展之聯繫、陪同，在南投縣埔里榮民醫院門口前與證人找劉國彬碰面乙節，業據被告於原審審理時自承在卷（見原審卷第131 頁），亦經證人劉國彬、曾瀅展於原審審理時均結證屬實。而就當時被告偕同證人曾瀅展至埔里榮民醫院門口處與證人劉國彬見面之原因，參諸證人劉國彬與曾瀅展如下之證詞：

⒈證人劉國彬於原審審理時具結證稱：江坤河來埔里榮民醫院門口找伊，當時江坤河沒有辦法找到伊，是透過曾瀅展，曾瀅展也沒有辦法找到伊，但是曾瀅展知道伊每天都到埔里榮民醫院喝美沙酮，曾瀅展帶江坤河來醫院門口等伊，見面之後，江坤河跟伊說有一個案件要伊擔，那時候說30萬元或50萬元要給伊，如果伊去關的時候，每個月還要寄8 千元給伊，伊不知道來龍去脈伊就拒絕江坤河，伊與江坤河在醫院談話時，曾瀅展有在場；江坤河說是強盜或是盜匪之類的案件，江坤河說「我有一個案件」，並叫伊去擔，伊說伊不知道東、不知道西，叫伊去擔什麼，江坤河說伊如果不擔，要檢舉伊施用毒品及販毒，伊說伊在戒毒；伊拒絕江坤河時，伊與江坤河有發生爭吵，伊當時有打江坤河；是江坤河先出手抓伊衣服，並且說如果伊不擔，要檢舉伊販毒，伊把江坤河的手撥開，江坤河的手又過來，伊與江坤河就打在一起；伊並無收受江坤河要伊扛罪的50萬元；伊跟江坤河打架時，曾瀅展有上前將伊、江坤河拉開；伊在偵查中檢察官訊問時證述實在等語（見原審卷第62至65頁），核與證人劉國彬於偵查中檢察官訊問時結證情節大致相符（見偵查卷第43、44、46頁；偵緝卷第54至56、58頁）。

⒉證人曾瀅展於原審審理時具結證稱：江坤河打電話給伊，問伊有沒有辦法找到劉國彬，伊問江坤河有什麼事情，江坤河說有一個很重要的事情，伊就說有辦法找到劉國彬，江坤河就拜託伊去找劉國彬，當時劉國彬都要到埔里榮民醫院喝美沙酮，第二天伊大約8 點去埔里榮民醫院找劉國彬，說江坤河有很重要的事情找他（即劉國彬），劉國彬問伊什麼事情，伊說伊也不知道，伊就用伊的手機撥打江坤河的手機，讓劉國彬與被告在電話中談一談，當時伊大約知道江坤河要邀劉國彬到臺中，劉國彬說他不方便；江坤河請伊幫忙聯絡劉國彬的時間約於97年10月中旬左右；後來伊有親自帶江坤河到埔里榮民醫院找劉國彬，是在通話後約2天、3天，江坤河又打電話給伊，伊說你（即江坤河）要找劉國彬應該是你自己進來埔里，不是叫劉國彬去找你，電話聯絡後的第2 天早上8 點江坤河就坐計程車到埔里，伊再帶江坤河到埔里榮民醫院，並有找到劉國彬；伊有看到劉國彬打江坤河，伊有把劉國彬拉開；劉國彬打江坤河時有說「什麼50萬」、「我要你那50萬做什麼」、「你這樣是在恐我嗎」、「你要叫我幫你擔罪」，伊有聽到這些話，伊事後再問劉國彬，劉國彬又再跟伊講一次；當時劉國彬在打江坤河的時候好像用吼的，伊一定會聽得到，因為劉國彬那時候好像很氣憤；江坤河涉嫌強盜蔡桂美財物的事，伊是後來於97年10月27日至警局製作警詢筆錄時才知道等語（見原審卷第122至126頁）。核與其自己於偵查中檢察官訊問時具結證述之情節，及證人劉國彬前揭證述情節大致相符（見偵查卷第41至43、45頁）。

⒊再參酌：

⑴證人劉國彬於99年6月8日原審審理時具結所證：伊於97年10月間，均在埔里榮民醫院喝美沙酮，江坤河到埔里榮民醫院找伊時，伊已經喝美沙酮兩個月了，伊在中國醫藥大學附設醫學遇到江坤河應該不是97年10月份，97年10月伊沒有到過臺中；江坤河在臺中遇到伊是在中國醫藥大學附設醫院，不是在行政院衛生署臺中醫院，伊之前在檢察官偵查時說97年9 月間曾在行政院衛生署臺中醫院遇到江坤河，是講錯地點等語乙節（見原審卷第64、65頁）。亦與證人劉國彬為前揭證述後，卷附嗣經行政院衛生署臺中醫院99年6月18日中醫歷字第0990006007 號復原審函明揭：劉國彬最後在該醫院看診日期為97年8月2日、97年9 月至同年10月間則無就醫紀錄，及行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院99年7 月5日埔醫行字第990004713號復原審函記載：劉國彬於97年9月12日、同年9月19日、同年9月26日、同年10月3日、同年10月10日、同年10月17日、同年10月24日、同年10月31日因美沙酮替代療法至該醫院就醫，及中國醫藥大學附設醫院99年7 月10日復原審傳真回函明揭：劉國彬於97年9 月迄同年10月間，僅於97年9月5日在該醫院有1次就醫紀錄等情（見原審卷第109、113 、114、117頁），互核亦無矛盾，益徵證人劉國彬前揭不利被告證言，足堪採信。況被告於97年10月15日警詢時自陳其與證人劉國彬沒有任何仇恨等語（見警卷一第5 頁）。且被告係委由證人曾瀅展代為聯繫並尋得證人劉國彬乙節，屢據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時陳明在卷，倘被告與證人曾瀅展間不具有任何信賴基礎或互有怨隙，證人曾瀅展顯無應允被告請求聯繫證人劉國彬並偕同被告與證人劉國彬碰面之理。再佐以證人劉國彬、曾瀅展2 人各與被告間先前均互無過節，亦據證人劉國彬、曾瀅展均於原審審理時結證在卷（見原審卷第64頁、123 頁背面），由此益見證人劉國彬、曾瀅展顯均無甘冒偽證重罪之風險，無端攀誣構陷被告之可能。

⑵又被告之上址九龍街住處係位於證人蔡桂美經營豬肉攤之上址東光市場附近，而參諸前揭卷附監視器錄影畫面之翻拍相片，可知前開二名歹徒就本案之作案路線，係自被告之上址九龍街住處駕駛前開賓士小客車，往東駛至鄰近之太原火車站附近竊取前開機車後，旋即騎乘前開機車往西途經上址東光市場附近之北平路，進而至距離上址東光市場不遠處之證人蔡桂美上址安順東九街住處外遂行前揭強盜取財犯行，足見與當時居住在南投縣埔里鎮、和案發地點毫無地緣關係之證人劉國彬相較，被告顯深具相當之地緣關係。再佐以前述之被告於97年10月15日最初警詢時，經警就本案前開機車遭竊及證人蔡桂美遭強盜取財等事實詢問被告時，被告向警陳稱前開賓士小客車係借予證人劉國彬使用後，被告僅隔數日旋即遠赴南投縣埔里榮民醫院要求證人劉國彬扛有關強盜案件之罪責，惟因證人劉國彬拒絕被告所提扛罪之要求後，被告即再以情節完全不同之前開賓士小客車先前鑰匙遺失並可能遭證人劉國彬為由，欲圖以此方式嫁禍於證人劉國彬等情以觀，倘被告未參與本案竊盜及強盜取財之犯行，被告實無如此大費周章、刻意為前揭舉止之理。是證人劉國彬、曾瀅展前揭不利被告之證言，均堪憑採。被告以其將前開賓士小客車借予證人劉國彬，乃至其係因前開賓士小客車之鑰匙遭竊之事始至埔里榮民醫院質問證人劉國彬等語置辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈣另證人蔡桂美於原審審理時具結證稱：伊被搶之前，那陣子有常常看到江坤河帶他（即江坤河）的媽媽從伊豬肉攤位前面經過；案發當日伊比較早收攤，約12時30分就收攤，收攤之後，伊兒子先騎機車回去，伊再開車回去，伊兒子習慣回去就去4 樓洗澡，伊回去只要用鑰匙開鋁門就可以開門，當天伊鑰匙才剛插入鋁門，還沒有轉動鑰匙，就被歹徒從後面拿著一根白白長長的壓在我脖子，伊沒有看到是什麼東西，伊當時還以為是賣豬肉的朋友用磨刀子的鋼條在跟伊開玩笑，伊就往右轉身，伊看到另外一個歹徒拿一支同樣白色長長的東西往伊身上刺，刺伊的東西是類似扁鑽尖尖的刀子，不是像西瓜刀扁扁的，刺到伊時伊不知道痛，後面那個人（不是拿類似扁鑽尖尖刀子的人就把包包拿走，前面那個人（就是拿類似扁鑽尖尖刀子的人）說「好了、好了」，後面那個人說「手錶、手錶」（國語），前面那個人就用手搶伊的手錶，因為伊抓得很緊，所以並沒有被搶走，也就是在這個時候，伊發現伊的手上及地上都是血；伊被搶的包包內有包括紙鈔及零錢的現金約12萬元（即紙鈔11萬元、零錢約1 萬元），另外還有珍珠項鍊、金項鍊、Ｋ金小鑽石耳環、證件、手機、存摺及1本空白支票、還有1張別人交給我的面額50萬元本票等物放在裡面，後來存摺內的錢沒有被領走，空白支票本沒有被人拿去開，該面額50萬元的本票也沒有被轉給別人；伊的包包被搶走後，二名歹徒是騎機車離開，後面的那個人（押伊脖子的人）騎車，前面的那個人（就是拿刀子刺伊的那個人）被載；是前面那個人（就是拿刀子刺伊的人）說「好了、好了」等語（見原審卷第67至69頁），核與證人蔡桂美於警詢時及偵查中結證之情節大致相符（見警卷一第19至23頁、偵查卷29至31頁；偵緝卷第51至54、59頁）。且佐以證人蔡桂美於檢察官訊問時明確結證：由前方持刀攻擊伊的歹徒臉比較大，比較胖，從後面拿刀架住伊脖子的歹徒比較瘦；97年10月15日警詢時伊指認的是後面拿刀架住我脖子的歹徒（即指被告），當日警察有要江坤河說「手錶、手錶」的話讓伊聽，而伊在警局聽到江坤說話的聲音跟案發當日從後面拿刀架住伊脖子歹徒的聲音是相同的等語（見偵緝卷第52、53頁），則本案對證人蔡桂美遂行強盜取財犯行之2 名歹徒，其中持刀自證人蔡桂美後方以抵住證人蔡桂美脖子方式壓制證人蔡桂美者即係被告，另一持刀刺傷證人蔡桂美左手臂者則為前開成年男子，足堪認定。至於前開2 名歹徒均以頭載安全帽、口載口罩之掩飾面貌方式遂行對證人蔡桂美強盜取財之犯行，證人蔡桂美乃至案發現場附近之目擊證人黃明智、錢建成均未詳見前開2 名歹徒之面貌，又關於證人蔡桂美平日均有將其在臺中市東光市場經營豬肉攤營收之現金攜帶在身上、約每星期始將該現金存入金融機構1 次之習慣，且證人蔡桂美附近曾與證人蔡桂美換錢之朋友，才知道證人蔡桂美身上有攜帶大量現金之習慣，證人蔡桂美之子陳志明曾與市場賣魚之林宗耿有訴訟糾紛，林宗耿之父親曾因此事至證人蔡桂美之豬肉攤位罵證人蔡桂美乙節，固據證人黃明智、錢建成證述及經證人蔡桂美於原審審理時結證在卷，並有證人蔡桂美提出其子陳志明對林宗耿提出詐欺取財告訴後之林宗耿經檢察官為不起訴處分之處分書附卷可按。惟查：

⒈被告於97年10月15日警詢時，警方詢問其與證人蔡桂美是否認識時，被告當時明確向警自承：伊見過蔡桂美很多次，蔡桂美在東山市場內賣豬肉，且跟伊母親認識10多年，蔡桂美與我母親交情很好等語（見警卷一第7 頁）。且本案證人蔡桂美遭強盜取財前，有常常看到被告與被告之母親自證人蔡桂美經營之豬肉攤位前面經過乙節，亦據證人蔡桂美於原審審理時結證明確，已如前述。參以前開機車遭竊前後之案發當日有關前開賓士小客車、前開機車之行進路線，亦與被告具有相當之地緣關係，亦如前述，堪認本案證人蔡桂美顯非遭在路上突遇、隨機犯案之歹徒強盜取財。綜核上情，證人蔡桂美身上有攜帶大量現金習慣乙節，顯亦為被告所詳悉，被告始能精準的掌握證人蔡桂美豬肉攤當日結束營業乃至返回上址安順東九街住處等時間，進而對身上攜帶大量現金之證人蔡桂美遂行前揭強盜取財犯行。是被告所辯其不認識蔡桂美，實無得知蔡桂美身上有攜帶大量現金習慣云云，顯無可採。

⒉又依證人劉國彬之身材、眼神，證人劉國彬並非對證人蔡桂美強盜財物之2 名歹徒，且依林宗耿或林宗耿父親的體格，亦與對證人強盜財物之2 名歹徒體格不同，證人蔡桂美係認林宗耿詐騙其子陳志明金錢而生訴訟，並非因證人蔡桂美或其子積欠林宗耿或其家人金錢而生訴訟乙節，業據證人蔡桂美於原審審理時結證明確（見原審卷第66、70頁）。再佐以前述（詳第㈢點理由）之被告大費周章、刻意將本案犯行嫁禍證人劉國彬之過程觀之，自亦無從以因對證人蔡桂美強盜取財者頭戴安全帽、口戴口罩，致證人蔡桂美未能詳見該 2名歹徒之面貌為由，即以此推論被告絕未涉及本件犯行。

⒊另0000000000號之行動電話門號，係被告持用之行動電話門號，業據被告於偵查中檢察官訊問時陳明在卷（見偵查卷第6頁）。而觀諸卷附前開0000000000 號行動電話門號之通聯紀錄基地臺位置（見97年度核交字第2091號偵查卷第7 至16頁），可知被告於97年10月9 日均係在臺中市（其中當日10時46分13秒許通話之基地臺位置為臺中市○○區○○路 226之4號5樓後，次1 通即當日13時26分41秒許電話之基地臺位置為臺中市○區○○路322 號12樓），且均在案發現場甚近之處，自難作為其不在場證明之有利證據。又被告及前開成年男子期間仍刻意騎乘竊得而來之前開機車，俾進一步遂行對證人蔡桂美之強盜取財犯行，於此情形，倘謂被告及前開成年男子為本案竊盜乃至強盜取財犯行之過程中，被告仍有閒瑕或徒留通聯證據而以前開行動電話對外通話，反與常情不符，自亦無從以前開行動電話之通聯紀錄，作為有利被告之認定。

㈤再者，由被告及前開成年男子竊得前開機車後，旋即以前開機車作為其等2 人遂行強盜證人蔡桂美財物之交通工具使用之過程觀之，堪認被告及前開成年男子係為躲避警察追緝、掩飾真正身分，以利達到其等2 人遂行強盜被害人蔡桂美財物犯行後能順利脫身之目的，遂事前同謀並推由前開成年男子下手竊取前開機車作為本案強盜取財之作案交通工具。則被告及前開成年男子竊得前開機車後，顯均以前開機車之車主身分自居，俾使遭強盜取財之被害人即證人蔡桂美、路人等其他第三者乃至警方，均產生共同騎乘前開機車之被告及前開成年男子即係前開機車車主之認知，進而達到其等2 人躲避警察追緝以順利脫身之目的，灼然至明。於此被告及前開成年男子以前開機車車主自居之情形，再佐以前開機車事後遭被告及前開成年男子棄置之地點，亦與原來之行竊地點互有不同等情以觀，則被告及前開成年男子顯係共同意圖為自己不法之所有而竊取前開機車，甚為明確。被告辯護人以行竊前開機車者並無不法所有之意圖等語置辯，委無可採。

㈥綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭竊盜及強盜取財犯行，均堪以認定。至被告另聲請對其進行測謊，經核已無必要，爰不予准許，併予敘明。

二、

㈠按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查被告及前開成年男子強盜被害人蔡桂美財物所分別持用之刀子各1支，其中被告持用之刀子1支，係類似豬肉攤用以磨刀子之鋼條樣式之刀子，又前開成年男子持用之刀子1 支，業已刺傷被害人蔡桂美之左手臂，有如前述。則前開刀子2 支顯均為質地堅硬，其中前開成年男子持用刀子之樣式顯係末端至為尖銳之尖刀，在客觀上顯均對人之生命、身體、安全構成威脅，均係具有危險性之兇器，堪以認定。核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第 330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，下稱加重強盜罪）。

㈡按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）；又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。查被告與共犯即前開成年男子間，為強盜被害人蔡桂美財物而事前同謀，計劃以竊取機車作為強盜被害人蔡桂美財物犯行之交通工具及躲避警察追緝之掩飾用途，推由前開成年男子下手行竊前開機車，得手後，被告與前開成年男子亦依計劃且旋即以前開機車作為遂行本案加重強盜犯行之交通工具等情，已如前述。則被告顯係以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由共犯前開成年男子竊取前開機車，俾利其等2 人共同遂行本案加重強盜之犯行，甚為明灼。依前開說明，被告與前開成年男子就前揭竊取前開機車之犯行，為共同正犯。再者，被告及前開成年男子就本案加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。

㈢又被害人蔡桂美遭被告、共犯前開成年男子施以強暴至使不能抗拒後，被害人蔡桂美遭被告強取其背在肩上、內含有前開財物之黑色手提袋、環保袋各1 個後，被告再向共犯前開成年男子示意強取戴在被害人蔡桂美手上之手錶，前開成年男子並下手強取該手錶因故而作罷等情，亦如前述，顯見被告於遂行前揭加重強盜犯行過程中，前揭各個強取被害人蔡桂美財物之行為，均為一個強盜行為之一部，應僅論以一加重強盜罪。

㈣被告就前揭竊盜犯行及加重強盜犯行，乃犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈤被告前因竊盜、搶奪等案件，經臺灣高等法院合併判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元折算1 日確定，業於97年1 月21日易科罰金而執行完畢，有前開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。

三、原審審酌被告前曾因竊盜、搶奪、賭博、贓物及違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件經法院判處罪刑之刑事犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行非佳，竟仍不知悛悔警惕，不思以正當合法方式賺取財物，竟生貪念而與前開成年男子事前謀議，以竊取前開機車作為掩飾前開強盜取財交通工具方式，復以攜帶之兇器傷害被害人蔡桂美之強暴手段遂行前開強盜取財之犯行，犯罪動機、目的至為惡劣，且對被害人蔡桂美造成財產上損害外，亦已對被害人蔡桂美身體造成傷害，顯使被害人蔡桂美心裡蒙受恐懼陰影，影響社會秩序甚鉅，犯罪手段至非平和、惡性非輕，再兼衡酌被告犯後飾詞卸責、迄今仍未賠償被害人損害，甚且為規避刑責於偵查中要求證人劉國彬為其頂替本案罪責、誤導檢警偵辦方向，顯無悔悟具體表現之犯罪後態度，暨其智識程度、被害人張巍耀己取回其遭竊之前開機車、被害人蔡桂美遭強盜財物之價值非寡等一切情狀，適用刑法第28條、第320條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第51條第5款刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，分別量處有期徒刑5月、8 年10月，並定其應執行之刑為有期徒刑9 年。且敘明至被告及前開成年男子遂行本案加重強盜犯行所分別持用之刀子各1 支及為掩飾本案加重強盜犯行所分別戴用之安全帽各1頂、口罩各1個，均未扣案，且無證據證明係屬被告或前開成年男子所有之物，其中前開刀子2 支亦無證據證明係屬違禁物，均不宣告沒收，認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。