臺灣高等法院96年度上訴字第3367號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3367號

上訴人

即被告

丙○○原名陳世坤

選任辯護人

翁方彬律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2830號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9559號、第10289號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名陳世坤，於本件案發後改名）明知非經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之具有殺傷力制式手槍及子彈，竟基於未經許可持有制式手槍及子彈之犯意，於民國（下同）九十四年十二月二十三日三時許前之同日某時許，在台灣地區某處，取得具有殺傷力之以色列IMI廠製941F型制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈十顆（均係口徑九MM制式子彈）（於鑑驗時經試射三顆，僅剩七顆）而自斯時起，至九十五年一月一日三時許止，未經許可持有之。嗣因不知情之友人張肇蔚於九十四年十二月三十一日

十七、十八時許，在台北縣泰山鄉○○路六之七號前，向丙○○借用丙○○所有之車牌號碼：七五三九─EJ號自小客車（經查為ＢＭＷ牌）使用，而在此之前，丙○○即已將上開槍、彈藏放於該車左後乘客座座椅下方，而張肇蔚取得該車後，即在不知該車上藏放有上開槍、彈之情形下，駕車前往位於桃園縣桃園市○○路四八巷九號三樓之二之「四八街舞廳」，張肇蔚將該車停放於該舞廳地下停車場後，即步行進入該舞廳內。嗣為警於翌日即九十五年一月一日三時許，在「四八街舞廳」內，當場查獲張肇蔚另涉販賣毒品犯行（張肇蔚販賣毒品部分，由同署檢察官另案偵查中）後，由張肇蔚帶同員警李智錚、厲復祥前往上開停車處登車查看時，在該車左後乘客座座椅下方，發現黑色背包一個，並於其內扣得前揭具有殺傷力之制式手槍一支及子彈十顆（於鑑驗時經試射三顆，僅剩七顆）（張肇蔚持有槍、彈部分，業經同署

確定），經警在該槍枝上採得指紋，送鑑驗後，循線查知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟之目的，在發見真實，即尋求事實之真相使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，刑事訴訟制度，無論係採職權主義或當事人主義，法院均居於公平第三人之立場，就當事人雙方之攻擊、防禦，基於辯論，形成正確之心證而為裁判，然為達實體真實之發見，仍應採取合理之手段，維持程序之公正，以保障個人之權益，因此，刑事審判，對於刑事訴訟之程序，自應確實遵守，以符憲法第八條第一項所規定：『非由法院依法定程序不得審問處罰』之旨而確保裁判之公正。本此我國刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法，除進一步落實交互詰問之制度外，並進一步酌採英美法系之傳聞法則，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五及第二百零六條等情形，仍例外認其有證據能力，惟應於判決理由說明之。（最高法院九十四年度台上字第二五○七號判決參考）。

二、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，證人張肇蔚於警詢時所為陳述，雖係審判外之陳述，然其此部分陳述，除部分與審判中不符，且為證明犯罪事實存否所必要者外，且衡諸其與警察；警察與被告間，均無利害關係，警察無違法取供之必要，此由證人張肇蔚先後於同日警詢時為不同之陳述，一稱其本人持有上開槍、彈，一稱係被告持有上開槍、彈，而員警均依其所述，詳實記錄可知；再依該警詢筆錄之記載，均係由張肇蔚依詢問一問一答之方式為之，有警詢筆錄三份在卷；而於本院審理時又給予被告詰問證人張肇蔚之機會（由被告之選任辯護人進行詰問），依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之二之規定，證人張肇蔚警詢筆錄之陳述，應俱有證據能力（至於其所陳是否可採，則係證明力之問題，詳如後述）。

三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定甚明。本件證人李智錚於檢察官訊問時之陳述，係陳述其己身所經歷之事，既無顯不可信之情況，已得為證據；且同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本案被告、被告之選任辯護人、檢察官於本院準備程序中均一致同意證人李智錚於檢察官訊問時證述有證據能力；且於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審酌該言詞陳述是證人李智錚於檢察官訊問時作成，問答過程係採一問一答之方式等情況，亦認為適當為證據，是證人李智錚上開檢察官訊問時之證述，自有證據能力，得為證據，一併敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何持有制式手槍、子彈之犯行，辯稱：上開槍、彈不是其所有，其也未曾持有過，該槍、彈都是張肇蔚所有，其於案發前五、六天即九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，前往張肇蔚位於桃園市○○街租屋處時，張肇蔚曾取出該槍、彈給其把玩，其有當場取裝該槍彈匣，所以在該槍上留下指紋，然其把玩該槍僅十至十五秒，即將該槍、彈返還張肇蔚，所以其沒有持有該槍、彈云云。

二、然經查：

㈠、證人張肇蔚於九十五年一月一日第二次警詢時證述：彼於九十四年十二月二十三日三時許，在「四八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈，而九十五年一月一日當天，是因為員警在「四八街舞廳」查獲其涉嫌販毒行為後，發現其有被告所有之車牌號碼：七五三九-EJ號自小客車（ＢＭＷ牌）車鑰匙，才帶其到該車上查看，然後員警就在該車駕駛座後方起獲上開槍、彈等語（第1829號偵查卷第13頁、第14頁）。彼於九十六年五月十七日原審審理時亦證述：車牌號碼：七五三九-EJ號自小客車是被告所有，彼不知道該車上有上開槍、彈，彼於九十五年一月一日三時許，在「四十八街舞廳」為警查獲販毒行為，因當時彼身上有該車鑰匙，所以員警帶彼前往開啟該車，後來員警在該車上一個背包內查獲上開槍、彈，在這之前彼不知道該車上有槍、彈，而彼於九十四年十二月間，在「四十八街舞廳」樓下，即曾看過被告持有該槍、彈等語（原審卷第88頁、第89頁），並有上開以色列IMI廠製941F型口徑9m m之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈十顆（均係口徑九MM制式子）扣案，有扣押物品目錄表足憑（第1829號偵查卷第32頁）；查獲現場、槍、彈、黑色背包照片十九張在卷足證（第1829號偵查卷第33頁至第41頁）。扣案之制式手槍一支、子彈十顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：送鑑制式手槍一枝（含彈匣一個）（槍枝管制編號：0000000000號），認係以色列IMI廠製941F型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑制式九Ｏ子彈十顆（於鑑驗時試射三顆，僅剩七顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力等情，亦有該局九十五年一月十六日刑鑑字第0950001588號槍彈鑑定書一份附卷可稽（第9559號偵查卷第13頁至第16頁）。

㈡、證人張肇蔚雖於九十五年一月一日第一次警詢時證述：是彼自行於上開自小客車左後座椅墊下，取出上開槍、彈，交予警方，該槍、彈是綽號「黑人」之人欠我賭債還不出來，而將該槍、彈給我抵債云云（第1829號偵查卷第9頁）。然查證人張肇蔚已於原審結稱彼在警訊中基於想幫被告扛罪，所以才沒有說實話，編稱說扣案之槍枝是「黑人」拿給彼抵債云云（原審卷第90頁）。且查證人張肇蔚於第一次警訊所陳綽號「黑人」之人，因無提供該「黑人」之年籍資料，以供調查，顯屬一般俗稱之「幽靈抗辯」，所稱「黑人」之人拿槍、彈抵債云云，已難盡信。

㈢、本件槍、彈係置放於未扣案之黑色背包內而為警查獲一節，業經證人即查獲本件之員警李智錚、厲復祥先後於原審審理時證述明確（原審卷第108頁、第131頁至第134頁），並有前引查獲現場、槍、彈、黑色背包照片十九張在卷足證，已如前述；是證人張肇蔚第一次警詢時所稱該槍、彈是於上開自小客車左後座椅墊下取出云云，即與事實不符。

㈣、張肇蔚於九十五年一月一日第二次警詢，以至於原審審理中，均一致改稱：當天係因其販毒行為遭警查獲，因員警要其交出販毒所得，而其販毒所得係藏放於上開自小客車上，該自小客車鑰匙又在其身上，其遂帶同員警前往取交販毒所得，不料員警竟在該車上搜出上開槍、彈，在此之前其完全不知該車上藏有上開槍、彈等語（第1829號偵查卷第13頁、第57頁、原審卷第86頁至第90頁）。而詰之證人李智錚於九十五年二月二十二日檢察官訊問時亦證述：查獲張肇蔚販毒當時，張肇蔚並沒有坦承有將槍、彈置於車輛上，是我詢問張肇蔚販毒所得何在時，張肇蔚稱放在車上，所以才帶同張肇蔚至其停車處，先於前座中央扶手處尋得販毒所得，之後又在該車後座發現一個斜背包，於斜背包中取出制式手槍一把等語（第1829號偵查卷第74頁）；證人李智錚於九十六年五月十七日原審審理時亦證述：當天桃園分局是去「四八街舞廳」查緝毒品案件，我負責全程跟監張肇蔚，期間張肇蔚沒有離開過「四十八街舞廳」，也沒有到地下停車場，在我查獲張肇蔚之前，也不知道張肇蔚有把販賣毒品之所得放在車上，更不知道地下室停放上開自小客車，查獲張肇蔚並取出張肇蔚藏在「四十八街舞廳」置物櫃內之毒品後，就問張肇蔚毒品交易金額何在，張肇蔚就說放在車子上，車子停在地下室，我們就請張肇蔚帶我們到地下室拿販毒所得，後來在該車後座發現一個斜背包，繼而在斜背包裡面找到一支槍等語（原審卷第101頁）。依據證人李智錚此部分所陳，除有關如何發現該斜背包及該斜背包之藏放位置一節外，核與證人厲復祥於九十六年六月七日原審審理時證述相符（原審卷第130頁至第133頁）。是本件雖係證人張肇蔚帶同員警前往上開車停處，然並非證人張肇蔚取槍交予員警，且亦未事先告知員警該車上有槍、彈，而是由證人張肇蔚帶同員警前去取出販毒所得時，由員警自行察看該車時，意外在該車上取出上開槍、彈亦明。因未經許可無故持有槍枝及子彈為法律所處罰之重罪，於警方當時尚且不清楚其所駕駛車輛所在，且不知車上背包內藏放有槍、彈之情形，衡情若扣案之槍枝及子彈確為證人張肇蔚所有，其畏罪掩飾猶有不及，焉可能自行帶同警方前去「四十八街舞廳」地下室停車處，警方因此在車上之背包內發現有本案之槍、彈？因此證人張肇蔚於原審證稱：彼於警方查獲本案之槍、彈前並不知彼向被告所借用之車上放置有槍、彈云云，應非無稽。換言之，彼於第一次警詢時所稱是其主動自上開自小客車內，取出該槍、彈交予警方云云，顯與事實不符，因此證人張肇蔚於該次警詢時所述：是我自行於車牌號碼：七五三九-E J號自小客車左後座椅墊下，取出上開槍、彈，交予警方，該槍、彈是綽號「黑人」之人欠我賭債還不出來，而將該槍、彈給我抵債云云，即難採信。由此亦可證彼嗣後翻異前供所稱因要幫被告扛罪所以於第一次警訊中謊稱扣案之槍枝及子彈為彼所有一節，乃不實之供述云云，應足採信。

㈤、證人厲復祥雖於九十六年六月七日原審審理時證述：當時張肇蔚帶我們前往上開車停處後，是張肇蔚在車子副駕駛座椅子下面拿出一個黑色包包，張肇蔚由該黑色包包倒出一把槍云云（原審卷第133頁至第134頁）；然此除與證人張肇蔚上開第一次警詢所稱槍、彈是在該車後座取出不符，亦與證人張肇蔚其後改稱槍、彈是員警取出云云，有所不符；甚且與本件一同查獲本案之員警李智錚上開證述是員警取出槍枝不符。再參以一般員警帶同犯罪嫌疑人取贓或蒐證時，均不會讓犯罪嫌疑人親自取贓或接觸證物，而本件係員警李智錚、厲復祥二人押解張肇蔚前往車停處，除警力充足，無必要讓證人張肇蔚登車取物外，且當時員警所要查看者為一般之自小客車，並無特殊之處，更無可能放任證人張肇蔚自行在該車上拿取物品，證人厲復祥所陳張肇蔚自行在車子副駕駛座椅子下面拿出一個黑色包包云云，亦與常情不符，益徵證人厲復祥此部分所陳難以採信。而員警取得該槍、彈之位置一節，證人張肇蔚於警詢，以至原審審理中；證人李智錚於檢察官訊問，以至本院審理中，均一致陳稱係在該車左後乘客座座椅下方，互核相符，而證人張肇蔚係於九十五年一月一日警詢時即為上開證述，證人李智錚係於九十五年二月二十二日檢察官訊問時即為上開證述，分別為案發當天及距案發時間不到三月，而員警厲復祥係於九十六年六月七日才於原審審理時為上開證述，距案發已近一年半，證人張肇蔚於警詢、證人李智錚於檢察官訊問時，對此細節自較記憶清晰，此部分自應以證人張肇蔚、李智錚之證述較可採信，證人厲復祥上開本院審理時之證述，即難採信。是本件槍、彈應係由證人張肇蔚帶同員警前去「四十八街舞廳」地下室擬取出販毒所得款項時，由員警意外在上開車輛左後乘客座座椅下方發現背包內查獲、扣案無誤。

㈥、被告雖一再辯稱：上開槍、彈不是其所有，其也未曾持有過，上開槍、彈是張肇蔚，其於案發前五、六日即九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，前往張肇蔚位於桃園市○○街租屋處時，張肇蔚曾取出該槍、彈借其把玩，其有當場取裝該槍彈夾，所以在該槍上留下指紋，然其把玩該槍僅十至十五秒，即將該槍、彈返還張肇蔚，所以其沒有持有該槍彈云云；然此部分，除經證人張肇蔚明確陳稱其並未持有過上開槍、彈，更未曾將該槍、彈出示於被告，其被查獲前完全不知該車上藏有上開槍、彈等情外，且證人張肇蔚所稱上開車輛係被告所有一節，為被告所是認，且有車籍作業系統查詢認可資料在卷可憑（第1829號偵查卷第42頁、第71頁）。證人張肇蔚所稱彼於本件查獲前之九十四年十二月間，有在「四十八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈一節，亦經警於上開槍枝上採集指紋，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑指紋一枚，經輸入指紋電腦比對再由人工確認結果，與本局檔存陳世坤（即被告）指紋卡之右拇指指紋相符等情，亦有刑事案件證物採驗紀錄表一份、採證照片四張、內政部警政署刑事警察局九十五年三月八日刑紋字第0950028915號鑑驗書一份在卷（第10289號偵查卷第12 頁至第21頁），被告並不否認鑑定結果之正確性（本院卷第26頁反面、第41頁正面），已足認證人張肇蔚上開所稱曾見被告持有上開槍、彈等情為可採信。而被告所稱其於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，即曾見張肇蔚持有該槍、彈，因而向張肇蔚借槍把玩十至十五秒云云；然據此則證人張肇蔚持有該槍、彈之時間，至少已有一週左右，依理該槍顯應留有證人張肇蔚可供辨識之指紋，而如前述，該槍不但並未有證人張肇蔚可供辨識之指紋，反而是留有被告之指紋，被告所稱其於九十四年十二月二十五日、二十六日間某日某時許，即曾見張肇蔚持有該槍、彈，因而向張肇蔚借槍把玩十至十五秒云云，亦與常情不符。再被告雖於檢察官訊問及原審、本院審理時一再辯稱當時張肇蔚是戴襪子拿槍，而其則是徒手拿槍，所以該槍僅留下其指紋云云；然被告於警詢時僅稱張肇蔚將該槍借其把玩云云，對於證人張肇蔚當時戴有襪子之特殊情狀，卻隻字未提；而其於檢察官訊問時雖改補稱上情，然其係稱張肇蔚當時有戴襪子，張肇蔚說他在裝子彈，所以戴襪子云云，顯指當時證人張肇蔚是手戴襪子拿槍，然於原審審理時又改稱：當時張肇蔚將槍交其把玩時，該槍是用襪子套住，其將襪子拿開，把槍拿出來云云，是其忽稱證人張肇蔚手戴襪子拿槍，忽又稱襪子是套在槍上，前後所陳亦不一致；甚且，若依被告所稱證人張肇蔚當時帶襪子持槍並裝填子彈，則明白顯示證人張肇蔚事先即不欲在該槍留下指紋，而證人張肇蔚為七十三年三月十日生，有其刑案查詢資料一份在卷，當時年僅二十一歲，竟會有如此深謀遠慮之作為，已與其年齡及社會經驗不符，而被告為六十七年十月十九日出生之人，此有年籍資料在卷足稽，較證人張肇蔚年長六歲，若當時真見此情，心中自應有所警惕，怎會又徒手取槍，甚至如原審審理時所稱其先將襪子拿掉再拿槍，其豈不故意自留指紋而為警查緝，所辯不但與常情相違，且互相矛盾，甚難採信。又查證人乙○○於本院審理時雖到庭附和被告之供詞證稱：渠與女友及張肇蔚、張婉婷等四人一起住在桃園市○○街某大樓十三樓內，曾於九十四年十二月二十四日凌晨五、六時，敲張肇蔚房門後進入房內想找張肇蔚聊天，渠看到張肇蔚一手拿襪子，一手拿槍枝在擦拭云云（本院卷第38頁至第39頁）；然查證人乙○○所證述前去張肇蔚房內之時間為凌晨五、六時，正值破曉時分，適為一般年輕人睡夢正酣之際，渠竟前去敲門想找張肇蔚聊天，顯與常情有違；又查槍枝為警方查緝甚嚴之違禁品，通常非法持有之人均會小心翼翼地暗中保管，不輕易出示他人，庶免因事跡外洩延禍上身，若張肇蔚確持有本案之槍、彈，且於正在擦拭槍枝之際，聽到證人乙○○敲門之聲響，張肇蔚擔心非法持有槍、彈之事遭他人發覺，理應會立刻收拾藏匿槍、彈妥當後，方應聲容許證人乙○○入內，焉可能繼續擦拭槍枝，將非法事跡暴露？又查證人乙○○於本院同時證稱：渠並未將撞見張肇蔚擦拭槍枝之事告訴他人，也沒有向被告提及云云（本院卷第39頁反面），即此被告竟能洞悉證人乙○○曾見及張肇蔚持有槍枝，並聲請本院傳訊渠到庭作證，其中顯有蹊蹺。雖被告及選任辯護人嗣後辯稱係因被告事後向證人乙○○「求證」後方知道渠曾撞見張肇蔚持有槍枝云云（本院卷第39頁反面）；然查被告於九十四年四月十七日即因本案經桃園縣政府警察局桃園分局偵查隊通知前去製作筆錄（第10289號偵查卷第4頁），揆諸一般常情，被告若因無端受累遭警方誤會非法持有槍枝及子彈，其應會立即四方查證找尋有利於己之線索，以利早日還原自己之清白，斷不可能經過偵查及原審漫長之訴訟程序，均未提出有證人乙○○之證據可資證明其之無辜，直至本院程序中方提出此項證據調查之請求。遑論證人乙○○所稱當時看到張肇蔚所擦拭之槍枝為香檳色（本院卷第38頁正面），但查扣案之槍枝為黑色（第1829號偵查卷第36頁至第40頁），二者顏色即有不符。又查槍枝為管制物品，持有人應會細心藏放，不會輕易攜帶外出招染塵埃，即此持有槍枝者應無時時擦拭之必要。然查被告辯稱曾於九十四年十二月二十五日、或二十六日看到張肇蔚在擦拭槍枝云云，證人乙○○亦證稱於九十四年十二月二十四日凌晨五、六時，撞見張肇蔚在擦拭槍枝，其二人所供看見張肇蔚擦拭槍枝之時間差距僅有一、二日，若非其二人事先即有串供之舉，孰人置信。基上說明，本院有充分理由認定證人乙○○乃被告臨訟杜撰之證據方法，渠所為之證詞並非事實，不足採信。退而言之，縱證人乙○○所稱曾撞見張肇蔚擦拭槍枝之情事屬實，難查因扣案之槍枝外型普通，與之外型相似之槍枝所在多有，因此證人乙○○當時所見張肇蔚擦拭之槍枝是否即為扣案之槍枝，並非無疑。凡此足見證人乙○○所稱看見張肇蔚擦拭之槍枝應非扣案之槍枝甚明。因此，證人乙○○於本院所為之證詞，即不足供為有利於被告之證據。再查被告雖聲請傳訊「四十八街」舞廳之現場安全管理人員甲○○到庭，參諸辯護人於本院審理期日當庭所稱：聲請傳訊甲○○之原因，乃因張肇蔚於事發當晚曾攜帶皮包試圖進入該舞廳，因於經過金屬探測門時發出嗶嗶聲響，甲○○查驗皮包時有發現張肇蔚攜帶類似手槍之物品，乃強力規勸張肇蔚不要將東西帶進舞廳，張肇蔚於是先行離去，之後再空手進入舞廳，因而請求傳喚甲○○到院說明云云（本院卷第41頁反面）。然查甲○○經本院傳喚並未於審理期日到庭，此有本院傳票送達證書及審理期日報到單、筆錄足憑（本院卷第32頁、第36頁、第37頁）。且查甲○○縱因張肇蔚進入該舞廳經過金屬探測門時，所攜帶之包包曾發出嗶嗶聲響屬實；但因舞廳為消費場所，以客為尊猶有不及，即便為防止客人鬧事，設有金屬探測門，但若謂於客人攜帶背包在進入舞廳之際，經過金屬探測門時，金屬探測門發出嗶嗶聲響，舞廳之保全人員除會柔性勸阻客人不要將危險物品帶入舞廳之外，並會強要客人將所攜帶之背包打開查看以供盤檢，孰人置信？蓋縱係擁有公權力之警方人員，除符合法定要件外，亦不得任意要求民眾打開隨身物品以供盤檢，遑論舞廳之保全人員焉有如此龐大之權力？且查要求客人將隨身攜帶之物品打開檢查之舉動，已嚴重侵害客人之隱私，並損及客人之顏面，衡情此種景象絕不可能出現在奉客人為上賓之舞廳場所。再者，擔任前揭舞廳保全員之甲○○縱於查驗時，因金屬探測門發出嗶嗶聲響，因而懷疑張肇蔚疑似攜帶類似手槍等金屬物品，然因舞廳通常燈光昏暗，聲響鼎沸，於此種情形下甲○○是否可以確認張肇蔚當時就是攜帶本件扣案之槍枝進入該舞廳，即非無疑。是本院因認自無再度傳訊甲○○到庭之必要，遑論被告歷經偵查及原審冗長之程序中，均不聲請傳訊甲○○為證，竟遲至本院程序始為此項證據主張，此項待證事實之真實性，亦足存疑。是被告及選任辯護人請求本院再度傳訊甲○○，本院因認並無必要。

㈦、證人張肇蔚雖於警詢及原審審理時均陳稱：上開自小客車是被告自己開往「四十八街舞廳」，被告在警方臨檢前通知我說即將有員警要臨檢，指示我先將販賣毒品所得拿到被告所駕駛之該自小客車上藏放，才將鑰匙交給我，我便將販毒所得，先拿到地下停車場放到車上，當我再回到舞廳時，就遇警臨檢，而員警說有看到我將販毒所得放到車上，所以我才帶同員警前往停車處，我被警察查獲那一刻鐘，仍有看到被告在舞廳內云云；然查，被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時均陳稱：其於九十四年十二月三十一日二十三時許，至九十五年一月一日凌晨，均在台北縣泰山鄉○○路六之七號之水晶、古董拍賣會場內上班，不可能駕駛上開自小客車前往「四十八街舞廳」，該車是張肇蔚於九十四年十二月三十一日十七、十八時許，前來上開拍賣場，向其借走使用，所以是張肇蔚將該車駛往「四十八街舞廳」等語，而被告所稱其於上開期間在上開拍賣廠內上班一節，核與證人即上開拍賣場之買主王璽彰、張維義；證人即上開拍賣場之賣主即被告之胞兄陳世陽於原審審理時證述相符；而證人陳世陽於原審審理時亦證稱當天十七、十八時許，確實有人前來該拍賣場，向被告借走該車等情，足認上開藏有槍、彈之自小客車，應係由證人張肇蔚於上開時、地，向被告借得後，駛往上開「四十八街舞廳」地下停車場停放無誤，證人張肇蔚所稱：上開自小客車是被告自己開往「四十八街舞廳」云云，即與事實不符而難採信。而再詰之證人李智錚於九十六年五月十七日本院審理時證述：當天是桃園分局在「四八街舞廳」查緝毒品案件，我負責全程跟監張肇蔚，全程盯著張肇蔚約二個小時，期間張肇蔚沒有離開過我的視線，張肇蔚沒有離開「四十八街舞廳」，張肇蔚也沒有到地下停車場，在我查獲張肇蔚之前，也不知道他把錢放在車上，更不知道地下室停放上開自小客車，緊盯張肇蔚過程中，均沒有發現被告，是張肇蔚自己一個人站在角落，查獲張肇蔚後，在張肇蔚身上發現一支ＢＭＷ車鑰匙，我問車鑰匙是誰的，張肇蔚說車子是他跟朋友借的，盤問張肇蔚毒品交易金額時，張肇蔚說放在車子上，車子他停在地下室，張肇蔚就帶我們到地下室等語（原審卷第103頁至第108頁）；詰之證人厲復祥於九十六年六月七日原審審理時證述：當天是前往「四八街舞廳」查緝毒品案件，進去後發現張肇蔚在販毒，等到第二批警力上來後，我們就逮捕張肇蔚，張肇蔚說他販毒的錢放在車上，從我們進去舞廳發現張肇蔚一直到開始行動，至少半小時到一個小時，這段時間我跟李智錚負責盯著張肇蔚，期間沒有看到張肇蔚離開「四八街舞廳」，沒有看到張肇蔚去地下室車裡面拿東西或擺東西，當時不知道地下室有張肇蔚停的車，是查獲之後問他是否開車來，他說車子停在樓下，他拿鑰匙帶我們下去，我們才知道他車子停在那裡等語（原審卷第132頁）。是依查獲員警之證述，除員警於當天均未在上開舞廳看見被告外，且亦明確證稱並未於跟監證人張肇蔚期間看到張肇蔚將販毒所得放到車上等情，已與證人張肇蔚所稱：員警說有看到我將販毒所得放到車上，所以我才帶同員警前往停車處云云不符，且員警亦明確陳稱渠等在緊盯張肇蔚期間，張肇蔚均是獨自一人，並未見被告有與張肇蔚接觸之情事，亦與證人張肇蔚上開所陳被告在警方臨檢前通知說即將有員警要臨檢，指示其先將販賣毒品所得拿到被告所駕駛之該自小客車上藏放，並將鑰匙交給伊云云不符。而張肇蔚雖於九十六年六月七日原審審理時改證述：被告叫我把錢先拿去車上放，是被查獲前約一、二個小時前的事，所以員警可能沒有看到這部分情事云云（原審卷第137頁）；然彼於警詢時即陳稱：被告說有狀況發生，要我將錢先拿到車上放，我將錢放到車上後，再回到舞廳時，就遇到警方臨檢云云（第1829號偵查卷第13頁），而於九十六年五月十七日原審審理時亦證述：因為警察臨檢前十到十五分鐘左右，被告將車子的鑰匙拿給我，我先將錢放到車上去云云（原審卷第137頁），是彼於九十六年六月七日原審審理時改證述之詞，亦與彼之前所述不符，顯係因見員警為上開證述後，才改變說詞，證人張肇蔚此部分證述，即難採信。上開自小客車應是證人張肇蔚於九十四年十二月三十一日十七、十八時許，在台北縣泰山鄉○○路六之七號前，向被告借得後，開往「四八街舞廳」地下停車場停放亦明。

㈧、綜上，本件係因員警先查獲證人張肇蔚販毒犯行，而在證人張肇蔚同意交出販毒所得後，在查獲員警李智錚、厲復祥完全不知證人張肇蔚車停處及車上藏有上開槍、彈之情形下，由證人張肇蔚主動帶同員警前往上開車停處，而意外由員警搜得上開槍、彈等情，業如前述，是除非證人張肇蔚有意報繳上開槍、彈，否則，若證人張肇蔚真是事前即知上開車輛上藏有上開槍、彈，而該槍、彈又是彼持有，則證人張肇蔚應不至於在員警完全不知其有開車，亦不知其車停何處及車上藏有上開槍、彈之情形下，主動帶同員警前往該車停處；而本件查獲員警李智錚、厲復祥於原審審理時均明確陳稱：查獲張肇蔚以至搜出上開槍、彈前，證人張肇蔚均未告知該車上藏有上開槍、彈等情，是當時證人張肇蔚顯無自動報繳槍、彈之意，則證人張肇蔚之所以主動帶同員警前往上開車停處，顯然僅是要將彼販毒所得取交員警，證人張肇蔚於第二次警詢及於原審審理時所稱其當時完全不知該車藏有上開槍、彈一節，即可採信。而上開自小客車為被告所有，平時並為被告所使用，又係於案發前一日，即九十四年十二月三十一日，才由被告借予證人張肇蔚使用，亦如前述，而證人張肇蔚亦明確陳稱其曾於九十四年十二月間（正確日期詳如後述），在「四十八街舞廳」樓下，看過被告持有上開槍、彈等情，而該槍經警採得指紋送驗後，亦確實留有被告大拇指指紋，有前引鑑定報告可佐，在在顯示，上開槍、彈係被告於九十四年十二月間，即取得進而持有之，並於上開時、地，將該車借予證人張肇蔚前，將該槍、彈藏放於該車上，致不知情之張肇蔚借得該車後，因其販毒情事為警查獲，而帶同員警前往上開車停處取交販毒所得時，由員警意外在該車左後乘客座座椅下方搜出上開槍、彈亦明。另被告僅是出借上開車輛予證人張肇蔚，而借車時亦未告知證人張肇蔚上開車輛藏有槍、彈，已如前述，被告自無出借該槍、彈予證人張肇蔚之行為，一併敘明。且查證人張肇蔚雖經警方依據涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項報請臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，但經檢察官調查後認定張肇蔚並不知情向被告所借用之前開車輛上放置有槍、彈，因而於95年3月31日以95年度偵字第1829號為不起訴處分在案，此有不起訴處分書在卷可憑（第1829號偵查卷第192頁）。

㈨、本件被告開始持有上開槍、彈之時、地一節，證人張肇蔚於九十五年一月一日第二次警詢時即證述：彼於九十四年十二月二十三日三時許，在桃園市○○○街舞廳」樓下，曾看過被告持有該槍、彈等語，雖證人張肇蔚於九十六年五月十七日原審審理時曾改稱：應該是本案查獲前一、二天，在「四八街舞廳」樓下，看過被告持有該槍、彈云云；然此一證述之時間，已距其所稱看過被告持有該槍之時間，至少近一年半，時間久遠，而證人張肇蔚於同次審理時忽稱其無法確定正確時間，忽稱是其遭警查獲前五、六天看過被告持有該槍、彈云云，顯因時間久遠而不復記憶，而上開其於第二次警詢陳述之時間，僅距其所稱看過被告持有該槍之時間約一週，記憶顯較清楚，是此部分自應以證人張肇蔚於第二次警詢時所陳為可採信。是本案雖因被告矢口否認持有上開槍、彈，自不會說出其係分別或同時，及何時、地取得該槍、彈而持有之，又無其他證據足以認定被告是分別或同時及何時、地取得該槍、彈；然依證人張肇蔚所言，足認被告至少係於九十四年十二月二十三日三時許前，即取得該槍、彈而持有之，是依罪證有疑利於被告之原則，本院認定被告係於九十四年十二月二十三日三時許前之同日某時許，在台灣地區某處，同時取得上開槍、彈，而自斯時起，至九十五年一月一日三時許止，未經許可持有之。

㈩、本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條第一項本身雖經修正，但刑法第二條第一項既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第二條第一項規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考）。經查：關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為（銀元）一元以上（折合新台幣三元以上），修正後刑法第三十三條第五款修正為新台幣一千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告，本件就罪刑部分，自以行為時法有利於被告，依修正後刑法第二條第一項後段之規定，應適用行為時法。另刑法第五十五條想像競合之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。茲查本件所適用於論罪科刑之槍砲彈藥刀械管制條例，於被告行為後並未經修正變更；雖該條例第七條第四項、第十二條第四項罰金刑部分，依據被告行為時之刑法第三十三條第五款規定：罰金之最低下限為（銀元）一元以上（折合新台幣三元以上），於被告行為後刑法第三十三條第五款則修正為新台幣一千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告，是本件關於沒收部分，依據「主刑從刑不得割裂適用」之原則，亦應適用被告行為時關於沒收之規定。（法院認應適用修正後刑法第三十八條之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，本院毋庸撤銷改判，參見最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議紀錄）

㈡、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告同時取得具有殺傷力之制式手槍一支、具殺傷力之制式子彈十顆而持有之，係一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從重之未經許可持有手槍一罪處斷。

四、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引據槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款為依據，並審酌被告除曾因施用毒品而經觀察、勒戒處分外，並無其他刑事前科，有本院被告前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，素行尚佳，其本案持有具有殺傷力之制式手槍一支、子彈十顆，持有時間約一週，及其他一切情狀，量處有期徒刑五年八月，併科罰金新台幣五萬元。茲查關於罰金易服勞役之折算標準部分，本次刑法修正之比較新舊法，應就「罪刑」有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部「罪刑」之結果而為比較，業如前述，然上開最高法院決議，係就刑法修正後有關「罪刑」新舊法應一體適用而為指示，而法院依該原則定其「罪刑」後，就有期徒刑、拘役如易科罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃「罪刑執行」之層次，並非「罪刑」之適用，故而，「罪刑」之適用與「罪刑之執行」雖分別適用修正前、修正後之刑法，並無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議。是易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告，均涉及裁量權之行使，須於裁量權行使時，方有比較適用問題，此部分得予割裂適用，合先敘明。而易服勞役之折算標準，修正前刑法第四十二條二項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。自應依修正後刑法第二條第一項但書之規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。原審承上見解，並依修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知本件併科之罰金刑如易服勞役之折算標準。至扣案具有殺傷力之制式半自動手槍一支（含彈匣一個）（槍枝管制編號：：0000000000號）、制式子彈（均係口徑九MM 制式子彈）七顆，均屬違禁物，原審均依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。另原扣案之子彈三顆，雖本屬違禁物，惟業於送鑑定時經試射，已不具子彈功能，不具殺傷力，有上引之內政部警政署刑事警察局鑑定書一份可證，原審因而未為沒收之諭知。而未扣案之黑色背包一個，雖係供藏放上開槍枝所用，已如前述，然被告否認為其所有，證人張肇蔚雖證稱其曾見過被告使用該背包云云，然證人張婉婷於九十六年六月七日本院審理時則證述其曾見過張肇蔚使用該背包云云，其二人所稱已不相符，且使用該背包之原因尚多，並非使用者必是所有者，又查無其他證據證明該背包屬被告所有，原審因認不得宣告沒收。綜上，原判決認事至明，用法正確，量刑亦無不當。從而，被告猶執陳詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣 5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1 千萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。