臺灣高等法院96年度上訴字第4625號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4625號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

之1

選任辯護人

林財生律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2126號，中華民國96年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10329號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏之，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於民國95年6月下旬某日，在臺北縣五股鄉○○路102之3號「世展交通器材有限公司」工廠內，受張聖銘（另案經臺灣士林地方法院檢察署通緝中）所託，代為保管具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），並將上開槍枝藏放在上址工廠左側工作室之木製抽屜內，旋未經許可，無故寄藏上開具殺傷力之改造槍枝。嗣因臺北縣政府警察局蘆洲分局刑事組偵查人員於95年12月間偵辦鄭文萍遭人殺害之命案進行監聽時，發現該命案涉嫌人張聖銘於案發後曾撥打電話向甲○○「調車子」等情，俟甲○○、綽號「百九」之朱偉誠於95年12月21日主動到蘆洲分局偵查隊說明時，於未被有偵查權之公務員或機關發覺其受張聖銘之託寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝之犯行前，並不逃避接受裁判而自行向員警自首，且於同日晚間23時許主動帶同警方前往上址工廠左側工作室之木製抽屜內起獲上開改造槍枝1枝（含彈匣1個）及不具殺傷力之土造子彈2顆（原扣案2顆，經試射擊發1顆，餘1顆），而查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈轉臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含證人朱偉誠於警詢之供述、臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局96年1月10日刑鑑字第0960001134號槍彈鑑定書、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原審審理時即對檢察官所提出之證據方法之證據能力均不爭執，並於本院審判期日對本院提示之卷證亦均陳明沒意見等語，況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、原審偵審中及本院審理時均坦承不諱，並有查獲現場照片、被告於警局指認之張聖銘照片在卷可稽。此外，復有改造槍枝1枝（含彈匣1個）扣案為憑，足徵被告上開自白核與事實相符，堪以採信。被告雖辯稱：上開扣案之槍枝並無殺傷力云云，但上開改造槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果認為：「送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」等語，有該局96年1月10日刑鑑字第0960001134號槍彈鑑定書一份在卷可稽，足見上開槍枝係經改造，可供擊發適用子彈使用具有殺傷力，被告所辯前開槍枝無殺傷力云云，無非空言，不足採信。

二、證人即時任臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊小隊長之陳建旭（現任汐止分局警備隊巡佐）於原審審理中證稱：警方於95年12月間偵辦案外人鄭文萍遭人殺害之命案進行監聽時，發現該命案涉嫌人張聖銘於案發後曾撥打電話向被告甲○○「調車子」等情，俟被告甲○○、綽號「百九」之朱偉誠於95年12月21日主動到蘆洲分局偵查隊說明時，經該分局偵查人員隔離訊問時，朱偉誠於小隊長陳建旭詢問時先供述張聖銘與被告甲○○於電話中所稱調「車子」，係指調取「槍枝」之意，警方再另行詢問被告甲○○時，其始供述受張聖銘所託而寄藏上開改造之槍枝，並主動帶同警方前往上址起獲上開改造槍枝云云，惟按刑法第62條所定之自首，以對於未發覺之罪自首而受裁判為必要。所謂發覺，不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如依確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺，最高法院固著有72年度台上字第641號判例意旨可資參照，惟若有偵查犯罪權之機關或人員，雖有懷疑，但其懷疑僅屬臆測而無根據，即不能謂為發覺，此時行為人自白其犯行並受裁判，當符自首之要件。又「槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑。又同條第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源『及』『去向』，自係指已將槍械、彈藥移轉予他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有『去向』自明。」。經查，本案被告甲○○與證人朱偉誠於95年12月21日主動到蘆洲分局偵查隊說明時，經該分局員警隔離訊問，其中證人朱偉誠於當日共計製作2次筆錄，第一次筆錄（95年12月21日19時32分至22時25分止）僅證稱：伊於95年12月5日綽號阿聖之男子告知持槍射殺案外人鄭文萍，且伊不知作案之槍枝來源及藏放處，並無證稱被告藏放槍枝，有95年12月21日朱偉成第一次調查筆錄在卷為憑（見偵字1788卷第26至32頁），迨至第二次製作筆錄（95年12月22日零時48分至1時20分止）時始證稱：警方所起獲之槍枝與綽號阿聖之男子射殺鄭文萍所持之槍枝不同，伊於4、5個月前在甲○○工廠，看過警方所起獲之銀色手槍等語（見同上卷第34頁），觀之上開筆錄，並無如證人陳建旭所證稱經詢問證人朱偉誠時，證人朱偉誠先供述張聖銘與被告甲○○於電話中所稱調「車子」，係指調取「槍枝」之記載，且證人朱偉誠於第一次警詢時亦無證稱被告甲○○有藏放槍枝，而係於警方查獲被告甲○○所寄藏之槍枝，始詢問證人朱偉誠是否見過被告甲○○所寄藏之槍枝，已見證人陳建旭所言與卷證事實不符。況被告甲○○於當日總計製作3次筆錄，其中第三次筆錄係於95年12月21日23時55分許開始製作，該筆錄即記載：「（經你帶同警方至工廠起出何物？起獲時間為何？藏放於何處？尚有藏放何不法物品？）當場在我工廠（五股鄉○○路102-3號）內起獲西瓜刀及改造手槍乙把，改造子彈2發。起獲時間是95年12月21日23時3分。藏在工廠大門進去靠左處工作室的木櫃抽屜裡。沒有了。」等語，有該筆錄在卷為憑（見同上卷第22頁），是以警方係於95年12月21日23時3分即查獲被告甲○○所藏放之槍枝，其時間點顯係在製作證人朱偉誠第二次筆錄之前，而在此之前，縱認證人陳建旭懷疑被告藏放槍枝，但無其他證據證明有偵查犯罪職權之公務員已發覺被告甲○○確有藏放槍枝，揆諸上揭說明，被告甲○○於犯罪發覺前即已主動供認犯行，並主動帶同警方前往上址工廠左側工作室之木製抽屜內起獲所寄藏之全部槍枝，且接受裁判，自與刑法第62條前段規定自首之要件相符，應依該條但書適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定減輕或免除其刑。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

四、按「寄藏手槍罪為繼續犯，於其終止寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言」（最高法院89年度台非字第186號判決採同一意旨）。本件被告於95年6月下旬某日起，未經許可而寄藏前開具有殺傷力之改造槍枝，至95年12月21日因自首為警查獲而接受裁判等情，業據被告供承在卷，並有扣押物品目錄表在卷可稽，是揆諸上開說明，被告寄藏而持有上開槍枝之行為繼續中，刑法固於94年2月2日修正公布，且於95年7月1日施行，但不生行為後法律變更，應無新舊法比較之問題，本件自應適用被告寄藏行為終止時即被告為警查獲扣案槍枝時之法律予以論處。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪。又寄藏之性質當然包含有持有之行為，持有行為為高度之寄藏所吸收，自不再就「持有」改造槍枝部分以予論科。又被告在其上開犯行未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺前，不逃避接受裁判而當場向警員自首，並主動帶警方前往上址工廠左側工作室之木製抽屜內起獲住處內取出改造手槍，是被告既已向該管公務員申述犯罪事實，而不逃避接受裁判，已合於刑法第62條前段所定對於未發覺之犯罪自首而接受裁判之要件，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，又犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第4款所列之罪，但其符合自首之規定，合於上開減刑條例第6條之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1，並依法遞減之。

五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告之行為已符合刑法第62條自首之規定，已如上述，自應依刑法第62條但書規定適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所規定減輕或免除其刑，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條減刑條件，減輕其刑2分之1，乃原判決逕認被告之行為與刑法第62條前段之規定不符，已有違誤。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其寄藏具殺傷力之改造槍枝對於社會秩序所生之危害，兼衡被告之智識程度，暨其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣3萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣15,000萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案可發射子彈具殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之土造子彈2顆（原扣案2顆，經試射擊發1顆，餘1顆），均係土造子彈（具直徑7.8mm金屬彈頭），經採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局96年1月10日刑鑑字第0960001134號槍彈鑑定書一份在卷為憑，均非屬違禁物或供犯罪所用之物，乃不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。