臺灣高等法院96年度上訴字第5282號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5282號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

吳宗輝律師

現於臺灣臺北看守所

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴緝字第一八○號，中華民國九十六年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第五四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

甲○○明知制式手槍及子彈，為管制之違禁物，依法不得持有，其竟基於持有制式槍、彈之犯意，於九十二年間，在臺北市○○○路與民族西路口附近，由年籍不詳之「左宗良」處，收受以色列ＩＭＩ廠製九四ＩＦ型口徑九釐米之制式半自動手槍一支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），及九釐米口徑之制式子彈五發而同意予以寄藏。

嗣甲○○於九十四年九月十四日二十三時許，與友人在臺北縣蘆洲市○○路三七○號之「黃金歲月ＫＴＶ」內飲酒作樂，翌日（即十五日）凌晨一時許離去時，甲○○在ＫＴＶ大廳向服務生詢問時間，認為服務生回答態度不佳，致其心生不滿，於鄭欣向駕駛車號：七八五五—ＥＦ號自用小客車搭載甲○○離去後，旋命鄭欣向（另經檢察官為不起訴處分）倒車至該ＫＴＶ店門口，乘坐於右後座之甲○○搖下右後車窗，持上開手槍，朝該ＫＴＶ大門射擊一發，子彈打破大門玻璃（毀損部分，未據告訴）後離去；嗣渠等二人，於同日凌晨四時十九分許，復與友人在臺北市中山區○○○路○段三十八號「現代酒店」內飲酒作樂，同日早上五時十一分許離去之際，甲○○與同行友人陳重文於上開店門口發生口角，相互拉扯之際，甲○○見酒店泊車服務生於一旁恥笑，亦心生不滿，於搭乘鄭欣向駕駛之上開自小客車離去後，而以回酒店拿東西為由，命鄭欣向駕車返回現場，五時三十五分許返回酒店大門時，由乘坐於右後座之甲○○持上開手槍朝上開酒店大門開一槍洩憤，因鄭欣向及時出手制止，致子彈誤中停放於路旁乙○○所有車號：ＣＵ—七三九二號之自用小客車後車廂（毀損部分未據告訴）後逸去。俟經警循線追查，於九十五年三月八日十五時十分許，在甲○○位於臺北市○○區○○街十六號一樓之樓梯間內，扣得制式手槍一支、子彈三發，因悉上情。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：

一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據九除警訊筆錄及證據六、證據七外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。查證據二至證據四：證人丙○○、鄭欣向、乙○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。

三、證據六、證據七、證據十被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

壹、證據清單：證據一：被告甲○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。證據二：證人丙○○證述（警詢）。證據三：證人鄭欣向證述（警詢、偵訊）。證據四：證人乙○○證述（警詢）。證據五：搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書。證據六：被告於酒店開槍射擊之畫面二紙。證據七：車損照片二紙、現場遺留之彈殼、彈頭照片等。證據八：內政部警政署刑事警察局九十五年三月二十三日刑鑑字第○九五○○三五一三九號槍彈鑑定書。證據九：刑案資料查註紀錄表。證據十：扣案之手槍一支、子彈三發、現場遺留之彈殼、彈頭各一枚。

貳、認定之理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱。又為警查獲時扣得之如附表所示槍枝、子彈，經內政部警政署刑事警察局進行鑑定，其結果詳如附表所載，均具殺傷力，有如附表所載槍彈鑑定書在卷可稽；而被告持有制式槍、彈在上述時間、地點開槍射擊，亦經證人鄭欣向、丙○○、乙○○證述在卷，且為被告所自承，並有ＣＵ—七三九二號車損照片二張、被告於現代酒店開槍射擊之畫面二張及現場遺留之彈殼、彈頭各一枚等可佐；復有如附表所示槍、彈扣案可佐，足認被告自白，均與事實相符。

二、被告雖於本院審理時辯稱：左宗良跟我說是改造槍枝，我不知道為何最後變成制式槍枝云云。惟按依舉證責任分配標準，被告提出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告不負終局的「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為不利於被告之認定（參見吳巡龍著，刑事舉證責任與幽靈抗辯，月旦法學教室第四十一期）。本件被告既稱扣案槍枝係案外人左宗良所交付，且告知伊係改造手槍云云，惟於本院準備程序時自承：當時左宗良說東西先放我這裡，：：：後來左宗良肝病住院死掉了等語（參見本院卷第二十八頁反面），則被告所抗辯之「左宗良」是否確有告知被告扣案之槍枝係改造手槍等辯詞，被告既均無法為任何積極之證明，依前開說明，此部分即應為不利於被告之認定。復參酌被告曾服過一年三月之兵役（參見本院卷第二十八頁反面），自其所述左宗良交付之時間即九十二年間起至為警查獲時即九十五年三月八日止，其間歷時約三年，當有極充分的時間檢視扣案槍彈，被告辯稱其不知扣案之槍彈均為制式，顯難置信。

三、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。

丙、適用法律：

壹、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告犯罪行為完成時間係在九十五年三月八日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。

二、刑法三十三條第五款有關罰金刑之規定，修正前係規定一元以上（按銀元）；修正後係規定新台幣一千元以上，以百元計算之，比較新舊法條自以修正前之規定較有利於行為人。

三、按被告於犯罪時，刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又依當時之易服勞役折算標準，為修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項但書規定，適用裁判時即修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。按新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（參見二十四年上字第四六三四號判例）。而上開易刑處分與罪刑並無相關，依此，則勿庸與前述與罪刑相關之部分為綜合全部結果再為比較。

貳、勿庸為新舊法比較部分：

一、刑法第五十五條於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，就想像競合犯，新法第五十五條增訂但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（參見最高法院九十五年第八次及第二十一次刑事庭會議決議）。

二、修正前刑法第四十七條關於累犯之規定為：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。修正後同條第一項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。惟本件為故意犯，新舊法規定均相同，毋庸為新舊法之比較，而依一般法律適用原則，適用裁判時法。

參、論罪：

一、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，寄藏手槍罪，以及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。

二、想像競合犯：其以一個寄藏槍、彈之行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可，寄藏手槍罪處斷。

三、累犯：查被告曾於九十二年間，因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院於九十三年十二月二十日以九十三年度簡上字第三七號（原審案號：九十三年度簡字第九一號判處有期徒刑五月如易科罰金，以三百元折算一日）判決確定，九十四年四月二十日易科罰金執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七之規定應加重其刑。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：被告係受案外人「左宗良」所託，而寄藏扣案槍彈，所為應係寄藏行為，原審誤為單純「持有」行為，尚有未洽。

貳、被告雖否認所寄藏之槍彈係制式而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係受案外人左宗良所託代為收藏、犯罪時未受到任何刺激、曾使用扣案槍彈在公共場所射擊，犯罪手段暴力、犯罪行為人之職業服務業；家庭經濟狀況小康，生活狀況正常、前有妨害自由罪一次前科紀錄，品行並不良好、學歷為高中肄業，智識程度不高、本件尚無實際被害人、犯罪行為人違反義務之程度中等、犯罪所產生危險或損害嚴重、犯罪後僅承認部分犯行態度中等等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

肆、扣案如附表編號一所示之手槍（含彈匣）為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；其餘如附表編號二所示，或已由被告擊發，或已經鑑驗機關試射在案，因均失其為子彈功能，非屬違禁物，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。