臺灣高等法院96年度上更(一)字第958號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(一)字第958號

上訴人

即被告

甲○○原名何世強

即被告

現另案在臺灣新竹監獄執行中

指定辯護人

義務辯護人 江倍銓律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第648號，中華民國95年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2527號、95年度毒偵字第1156號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名何世強，綽號「阿強」）明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明文列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟基於販賣安非他命營利之概括犯意，利用其所有GPLUS牌行動電話搭配0000000000行動電話門號（以其父何萬華名義申辦，門號SIM卡為其父所有）與有施用安非他命毒癮之李智瑋、呂志文相互聯絡，先後多次販賣安非他命予李智瑋、呂志文，（詳細之販賣時間、地點、數量、價格，均詳如附表一所示）共計販賣毒品所得新台幣（下同）21,000元。嗣經警依法通訊監察而查知上開販賣毒品情事，遂於95年5月24日晚間9時許，搜索基隆市○○○路2之5號14樓之18甲○○住處，並當場扣得第二級毒品安非他命5包（淨重43.2130公克）、第一級毒品海洛因4包（淨重3.99公克；起訴書誤載為2包）、葡萄糖14包、玻璃球管連接吸管2組、電子磅秤1具、即被告所有供販賣安非他命預備之用之空分裝袋281只、塑膠吸管改製藥鏟4支、GPLUS 白色行動電話1具（內含其父何萬華所有0000000000門號SIM卡），而循線查悉上情 (甲○○所涉施用第一級、第二級毒品部分業經撤回上訴而告確定)。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分即證據能力部分：

一、證人於檢察官偵查中之證述部分：

（一）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第166條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第248條第1項亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人在場為前提。是同法第159條之1第1項、第2項所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，自係指已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使其詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄其詰問權之行使，或有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院95年度臺上字第5027號判決意旨參照）。至刑事訴訟法第159 條之3第3款所稱之「傳喚不到」，以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提（最高法院95年度臺上字第4887號判決意旨參照）。

（二）又刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。

（三）有關證人李智瑋、呂志文於檢察官偵查中之結證，被告認係被告以外之人於審判外之陳述而無證據能力，然上開證人均經原審於審判中傳喚到庭具結作證，並使被告、辯護人得以行使反對詰問權，而上開證人於檢察官訊問時均經依法具結，且查無不正取證之情形（見原審95年11月14日審判筆錄第5頁參照），則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，依法應有證據能力。

二、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（本院95年度聲搜字第380號刑事卷第16、17頁參照），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等僅就檢察官援為論罪證據之一筆譯文及未援為論罪證據之八筆譯文有爭執（見於原審95年11月14日所提陳報狀參照），其餘譯文之真實性則無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文（扣除爭執部分）應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○就員警於95年5月24日晚間9時許，搜索其基隆市○○○路2之5號14樓之18住處，並扣得第二級毒品安非他命5包（淨重43.2130公克）、第一級毒品海洛因4包（淨重3.99公克；起訴書誤載為2包）、葡萄糖14包、玻璃球管連接吸管2組、電子磅秤1具、空分裝袋281只、塑膠吸管改製藥鏟4支、GPLUS白色行動電話1具（內含其父何萬華所有0000000000門號SIM卡）之事實固不諱言，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊係與李智瑋、呂志文相約合資購買安非他命，伊將購得之安非他命轉交該二人，並未從中賺取差價或獲得其他利益，扣案之安非他命係伊向綽號「大胖」男子以新臺幣（下同）95,000元購入供己施用云云。惟查：

（一）被告如何於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，先後多次販賣第二級毒品安非他命予李智瑋、呂志文之事實，業經證人李智瑋、呂志文於檢察官偵查中結證明確，其中證人李智瑋證稱：「（你向綽號阿強（指被告）之男子買安非他命的時、地、次數？）從今年（指95年）過年以後開始，最後一次我不記得了，也向他買過很多次了，每次向他買都是2000、3000元以上，交易地點都是在基隆法院旁邊，都是我打電話給他，我都是用手機或家裡電話打給他，之前是打他0921（應係指0000000000號）的手機，確實的號碼要看我的手機才知道，但他後來有換電話了。」等語（見第2527號偵查卷第75、76頁）；證人李智瑋於原審亦證稱：「（你與被告一起合資購買安非他命總共幾次？期間為何？）約3至4次，是在今年農曆過年後，... 我每次都出2000至3000元」，（按證人李智瑋此部分雖係稱與被告合資購買，惟衡諸證人李智瑋此部分所供述之時間、價格均與檢察官偵查中之供述相符，此部分合資購買云云，應係事後迴護被告之飾詞，詳如下述（二））。證人呂志文於檢察官偵查中則證稱：「（你是何時向何世強買毒品？）我記得今年（指95年）過年後，約三、四月間，向他買安非他命，最後一次買是在今年四、五月間，確實的日期不記得了，大概向他買過3、4次，確實次數不記得了，我每次打電話給他都說要向他買1公克，大約4000元，... 交易地點大概都是在深澳坑路美的世界，有時候是他把毒品拿來瑞芳的麥當勞給我，如附表二編號1至4所示之通話內容均係其與被告聯絡等語（見同上偵查卷第194、195頁）；另證人呂志文於原審亦證稱監聽譯文中「硬的」是指安非他命，「二個」是指安非他命2公克，被告共交約4、5次安非他命給我，大約是今年三、四月間，被告每次交給我有時1克，有時2克安非他命，...他拿給我1克安非他命收3000元，2克安非他命則收6000元」等語（見原審卷97、98頁）；則公訴意旨指稱被告有販賣安非他命予李智瑋、呂志文，顯屬有據。雖證人李智瑋、呂志文就其二人與被告交易毒品之時間、地點、數量以及次數之證述前後雖有若干歧異，然被告於原審審理中既對上開證人於原審結證之毒品交易時間、次數、數量以及地點均表示無意見（見原審卷第100頁），自應以此作為事實認定之依據，其中交易次數部分，應從有利被告之認定以較少之次數作為認定依據。至被告販賣呂志文之犯罪所得部分，因呂志文供稱有時購買安非他命1公克，有時2公克，每公克約3,000元，參諸附表二所示監聽譯文編號1、3、4所示，本院認定被告販賣安非他命予呂志文之次數共有3次，其中兩次販賣2公克，另1次販賣1公克。

（二）至證人李智瑋、呂志文雖於原審審理中結證改稱其只是向被告調貨或合資購買安非他命，被告應該沒有從中賺取差價云云，惟自附表二所示之監聽譯文內容，李智瑋、呂志文均係直接向被告詢價或表明欲購入安非他命之數量，隨即相約交易地點，並無其二人所稱要求幫忙調貨或共同出資購買安非他命之情，顯見李智瑋、呂志文於原審中之證述應係事後迴護被告之飾詞，不足採信。按販賣安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路或管道，復無一定之市場價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其價格，是販售之價格非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚不得因此而執認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既不承認其有上揭販賣安非他命之事實，本院自無從查得其販入安非他命之真正價格及其因非法販賣該安非他命予上揭證人李智瑋、呂志文而究竟獲得具體利潤之確切金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且被告分別與李智瑋、呂志文各交易3次，已如前述，被告與李智瑋、呂志文亦無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無甘冒為警查緝之風險，一而再、再而三應允李智瑋、呂志文調集安非他命之請求，足見被告辯稱合資購買並未賺取差價或其他利益之辯解，顯與經驗法則不符，無可採信。是被告購入安非他命後除部分供已施用外，乃基於營利之意思，而於如附表一所示之時間、地點，先後多次販賣安非他命予李智瑋、呂志文，堪予認定。

（三）又警方在被告位於基隆市○○○路2之5號14樓之18租屋處執行搜索而查獲第二級毒品安非他命5包，淨重高達

43.4096公克，經取樣0.1966公克鑑驗，驗餘淨重達

43.2130公克之事實，此有偵查卷附憲兵司令刑事鑑識中心95年8月7日（95）安鑑字第01321號鑑驗通知書可稽。被告雖辯稱上開毒品係購入供己施用，因為1次買多比較便宜云云，然被告於檢察官偵查中已自承其每3、4天施用安非他命一次，每次施用量約0.2公克等語（見第2527號偵查卷第59頁），以此推算，被告住處為警搜索查獲之安非他命數量可供被告施用約217次，足敷被告施用達2、3年之久，參以基隆地區多雨潮濕之天候型態，毒品並不適於久存，則被告若單純購入安非他命供己施用，斷無一次購入足敷自己施用長達2、3年之鉅額毒品數量，足見被告上開辯解，顯與常理不符。又被告於上址同時遭搜索查獲尚有電子磅秤1具、空分裝袋281只，若被告並未從事毒品交易，何須自備電子磅秤及數量頗多之空分裝袋？更見被告辯解之不實。況被告於偵查中自承其職業為油漆工，工作斷斷續續，收入並不好，有工作時每天薪水約1,500元，案發前已經有3、4個月沒有工作等語（見第2527號偵查卷第59、61頁），則其顯無資力足以一次購買數量龐大之安非他命備供自己施用，益見被告上開辯解無足採信。

（四）綜上所陳，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正，於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令公布，並於95年7月1日施行。新刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定旨在規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2第1項規定之「從舊從輕原則」為比較。而依修正後刑法第2條第1項比較時，應基於「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（以上有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例意旨參照）。茲就本案有關之相關規定比較如下：

1.被告行為後，刑法第56條業經修正刪除，亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。而此修正已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2條之「法律變更」，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

2.關於法定罰金刑，修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」毒品危害防制條例第4條第2項之條文本身未作修正，但罰金最低數額則以舊法對被告較為有利，亦即新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之舊法。

3.綜上，本案經綜合比較結果，認被告行為後之刑法修正條文非較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前刑法之規定。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查本次刑法修法業將第56條之連續犯刪除，有關連續犯刪除後之因應，最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議：「連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。」即新法施行前之數犯罪行為應依最有利於行為人之舊法有關連續犯論處，新法施行後之數犯罪行為不能再論以連續犯，應回歸罪數論（一行為一罪一罰）之一般原則處理。關於多次販賣毒品犯行，在修法前 (即95年7月1日前) ，實務上均係以基於概括犯意認定之，而依連續犯規定論以一罪，並非以集合犯論之。至於新法刪除刑法第56條之立法說明：「連續犯廢除後，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍。」乃指新法刪除連續犯施行後之實務運作，可適度發展接續犯或包括的一罪之實質一罪之範圍，以求刑罰之合理適用，並非可將新法施行前之數行為均得依接續犯或包括的一罪之實質一罪論處。是本件被告多次販賣第二級毒品之犯行時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，且屬舊法之施行期間，依前揭說明，即應論以連續犯，依修法前刑法第56條規定以一罪論，除法定本刑為無期徒刑外，並加重其刑。

三、原審就販賣第二級毒品部分予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告多次販賣第二級毒品係發生於刑法修法前，仍應論以連續犯，如前所述，原審以集合犯論以單純一罪，容有未洽；另被告販售第二級毒品安非他命予呂志文依法僅得認定為3次，因而販賣責品所得僅為15,000元，原判決卻認定共有4次、販賣責品所得認定為18,000元，均有不當；另原判決附表二編號1、2之通聯，應係同一次販賣第二級毒品安非他命之聯絡，原判決認係二次不同之販賣第二級毒品安非他命之聯絡，亦有誤認；另扣案之分裝袋281只均係新品，未使用過，（詳下述）該等分裝袋，應係被告供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第3款沒收之，原審未詳予審認，誤認均係供被告販賣第二級毒品安非他命之用，而併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，亦有不當。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無足取，惟原判決此部分既有上述可議，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。爰審酌被告明知毒品危害社會甚鉅，己身亦深受毒品之害，竟為圖一己之私利，而販賣第二級毒品，其所為助長毒品氾濫，惡性非輕，並審酌其販賣毒品之次數及販毒所得均非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又本案係因原審判決適用法條不當 (未適用修法前刑法第56條)而撤銷，故依刑事訴訟法第370條但書規定，不受第二審判刑不利益之限制，附此敘明。查獲扣案之白色結晶物（驗餘淨重43.2130公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命，應予宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤1具、塑膠吸管改製藥鏟4支、GPLUS牌行動電話1具（不含0000000000門號之SIM卡，理由詳如後述）等物，均係被告所有供販賣第二級毒品所用之物；另包裹安非他命之分裝袋5只，亦係被告所有供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另扣案之分裝袋281只均係新品，未使用過，業經本院當庭勘驗無訛（見本院審判筆錄第4頁），足見該未使用過之分裝袋281只，應係被告供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。又被告係以如附表一所示價格販賣第二級毒品安非他命，其販賣毒品所得為21,000元（計算式：(2,000X3)+(3,000 X1 +6,000X2 )=21,000），應併予宣予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定（最高法院95年度臺上字第5707號判決意旨參照）；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。查上開宣告沒收之GPLUS牌行動電話內之0000000000門號SIM卡，係中華電信股份有限公司接受被告之父何萬華申請所提供之行動電話業務服務，有偵查卷附中華電信（行動）資料查詢（見第2527號偵查卷第120頁）、原審院卷附行動電話經營業者網路編碼核配表可稽，參以卷附中華電信股份有限公司行動電話服務契約第18條「本業務終端設備（手機及用戶識別卡）由乙方（指申請用戶）自行管理使用」之約定，堪認該SIM卡之所有權屬於申請用戶即被告之父何萬華所有，雖屬被告供犯罪所用之物，然既非被告所有之物，尚無援用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之餘地。另扣案之紅色PANTECH行動電話1具（內含0000000000門號SIM卡），雖係被告所有之物，然無證據證明與本件犯罪有直接關連，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄

附表一：（單位：新台幣元）┌──┬─────┬──────┬────┬───────┬─────┐│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │販賣對象│販賣次數及價格│ 販賣所得 │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│ 1 │95年3、4月│臺灣基隆地方│李智瑋 │共3次， │ 6,000元 ││ │間 │法院附近公園│ │每次2,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼────┼───────┼─────┤│ 2 │同上 │基隆市深澳坑│呂志文 │共3次， │15,000元 ││ │ │附近及台北縣│ │1次3,000元，另│ ││ │ │瑞芳鎮麥當勞│ │2次各6,000元 │ ││ │ │速食店附近 │ │ │ │├──┴─────┴──────┴────┴───────┴─────┤│販賣所得合計：21,000元 │└──────────────────────────────────┘