臺灣高等法院96年度上訴字第205號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第205號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人周君穎

上訴人

即被告

乙○○

指　　　定

義務辯護人　李克強律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1617號，中華民國95年9 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4822號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國91年間曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度板簡字第2044號判決有期徒刑6月確定，並於93年1 月9日易科罰金執行完畢（構成累犯），猶不知悔改。乙○○明知具有殺傷力之槍彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經主管機關許可，不得寄藏持有，竟於91年間，在臺北市○○區○○街61巷5 號其住處，受姓名年籍不詳自稱「花國田」之成年男子之委託，寄藏德國SIG SAUER廠製P228型口徑9mm制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及直徑9mm具殺傷力之制式子彈2顆。乙○○於95年1月9日凌晨4時許，在臺北縣中和市○○路○段179 號金子店歡唱廣場，遭劉樹森及董健文二人持棍棒毆打成傷（傷害部分，未據乙○○告訴），甲○○聞悉上情乃夥同乙○○、李建成、丙○○前往該店尋仇。甲○○、乙○○、李建成及丙○○基於共同傷害他人身體之犯意聯絡與行為分擔，於95年1 月10日凌晨0 時15分許，到金子店歡唱廣場，甲○○見乙○○攜帶上開槍彈，遂與乙○○共同基於持有上開槍彈之犯意聯絡，向乙○○取走上開手槍子彈，並爬上桌子，朝天花板射擊子彈1 發，以台語高喊「恁爸就是阿宗」，喝令在場人員不許亂動。甲○○、乙○○、李建成及丙○○共同以徒手、持木棍、水壺之方式毆打劉樹森及董健文二人，致劉樹森受有腓骨骨折、右足踝1 平方公分撕裂傷合併皮膚缺損，左前臂挫傷併血腫，直徑約3 公分，頭部後側8公分撕裂傷，頭部上方1公分撕裂傷，左臉顳部2公分合併直徑8公分血腫等傷害；董健文受有左眉上方1.5 公分撕裂傷，前額一處撕裂傷；甲○○另持前開槍枝朝楊培元射擊子彈1 發，致楊培元受有右腋下1×1公分及右肩1×1公分穿刺傷，合併神經受損等傷害（傷害部分，業據劉樹林、董健文及楊培元三人於原審審理中撤回告訴）；甲○○等四人於案發後逃離現場，前往臺北縣中和市○○路319巷1弄3之3號，共同謀議若被警查獲，由乙○○承擔開槍責任並協議逃亡以避免警方追緝。甲○○將上開槍枝交還乙○○，乙○○即將上開槍枝藏於其臺北市○○區○○路137 號租屋處。嗣經警對甲○○等人施以通訊監察，於95年2月28日11時許，在雲林縣虎尾鎮中華特區501號拘提甲○○，甲○○為警查獲後，主動向警方供出上開手槍去向係由綽號「阿樺」之人管領中，於是間接透過其友人真實姓名年籍不詳自稱「徐鎮明（諧音）」綽號「小鳥」之男子聯繫乙○○攜上開手槍到案，當時警方僅知悉涉案之人綽號「阿樺」，尚不知「阿樺」之真實姓名年籍，亦不知乙○○即為犯罪嫌疑人。乙○○於95年3月1日凌晨0 時30分許，主動攜帶上開手槍至臺北縣政府警察局中和分局自承犯罪並接受裁判。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告甲○○、乙○○二人於警詢及偵訊中之供述，均係基於自由意識所為陳述，為渠等所不爭執；既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，與事實相符部分，得為證據。

二、丙○○於警詢中之供述，就與被告乙○○有關之犯行所為陳述，對被告甲○○及乙○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○○之辯護人表示並不同意作為證據，故被告丙○○於警詢中之供述，不得作為認定被告乙○○犯行之證據。被告甲○○及其辯護人於審判程序則表示同意作為證據，故得作為認定被告甲○○犯行之證據。

三、被告甲○○、乙○○二人之辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，就告訴人董健文、劉樹森、楊培元於警詢、偵查中之陳述、證人丙○○於偵訊中之陳述、及國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書、現場照片、內政部警政署槍彈鑑定書等書證，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 條之規定有證據能力。

貳、認定本案事實之證據及理由：

一、訊據被告甲○○於原審審理時坦承確有於95年1月10日凌晨0時15分許，進入上址金子店歡唱廣場，持上開手槍，朝天花板射擊子彈1發，及朝告訴人楊培元射擊子彈1發，致楊培元受有右腋下1×1公分及右肩1×1公分穿刺傷，合併神經受損等傷害等情不諱；被告乙○○於原審審理時供稱：被告甲○○確有於前揭時、地，持上開手槍擊發二顆子彈等情屬實，核與目擊證人即同案被告丙○○於偵查中具結證述情節相符（見偵查卷第190至192頁）。

二、證人董健文於偵查中證述稱：伊在現場確實有聽到砰二聲，確定有一聲是槍聲等語（見偵查卷第194 頁）；證人劉樹森於警詢及偵查中指訴其當場所目擊被告甲○○自其右邊腰際掏出手槍並拉槍機滑套對空開了1 槍，在伊被一群人圍毆時又聽到砰一聲等情節綦詳（見偵查卷第43至49頁、第195 頁）。

三、並有於95年1 月11日，在臺北縣政府警察局中和分局簽名指認被告甲○○即為案發時持槍之人無訛，此有指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙存卷可考（見偵查卷第92頁）。案發現場遺留有一顆彈殼，有現場照片3 張在卷可憑（見偵查卷第110 頁、第112頁），而該彈殼經送鑑定結果，係已擊發口徑9mm制式彈殼，此有內政部警政署刑事警察局95年1 月26日刑鑑字第0950010003號槍彈鑑定書1 份在卷可稽（見偵查卷第87至90頁）。

四、被告乙○○於95年3月1日凌晨0 時30分攜帶至臺北縣政府警察局中和分局投案因而扣案之手槍1 支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000），經送鑑定結果，認係德國SIG SAGUER廠製P228型口徑9mm 制式手槍，機械性良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局95年4月12日刑鑑字第0950030191號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第246至249頁）。

五、告訴人楊培元遭被告甲○○朝所擊發子彈1 發擊中後，受有右腋下1×1公分及右肩1×1公分穿刺傷，合併神經受損等傷害，此有台大醫院診斷證明書1紙存卷可參（見偵查卷），足見上開手槍子彈確具有殺傷力無誤。

六、雖被告乙○○案發後曾一度為扛下所有罪責而於警詢及偵查中供稱其即案發當時持槍並開槍之人；惟其於95年7月14 日原審訊問時已坦白供承：上開手槍確實是伊帶去現場的沒有錯，到現場時被告甲○○搶下該槍並開槍，伊在離開現場時有從被告甲○○手上拿回該槍，並至中和市○○路319巷1弄3之3號甲○○哥哥住處謀議由伊擔下責任，後來甲○○被抓，有透過伊等共同的朋友綽號「小鳥」之人來通知伊，所以伊就持槍到中和分局自首等語（見原審卷一第159 頁）。

七、核與被告甲○○於同日原審法院所供陳：當天伊是從乙○○的手上拿到該手槍，伊承認二槍是伊開的，之後乙○○將該手槍搶回去，並說有什麼事情就他負責，伊並沒有把該手槍交給被告乙○○保管，後來警察找伊時，伊有供出真正持槍之人叫做「阿樺」，但沒有說出阿樺的全名，伊在警察面前打電話給朋友綽號「小鳥」等情節相符合。

八、參以被告乙○○於上開期日收押禁見中，自無從與被告甲○○勾串，被告乙○○於上開期日所述堪認為真實。雖被告乙○○之辯護人於同一期日為被告乙○○辯護稱：被告乙○○是要去投案的時候才拿到該把槍，拿槍是為了要去自首，並沒有受人委託保管寄藏槍枝云云；惟該辯護人之辯護意旨明顯與被告乙○○前揭陳述情節相反，且經被告乙○○之辯護人當庭向被告乙○○確認其抗辯內容真意後，被告乙○○仍堅稱：我的上開槍枝約於91年間就持有了，不是因為要去向警察局自首才取得該把槍等語明確（見原審卷一第160 頁），足證被告乙○○於上開期日所供述情節為真實。

九、被告乙○○於95年9 月13日原審審理期日時改口辯稱：是一位綽號「小鳥」之男子告訴伊被告甲○○被抓了，要伊小心一點，後來有人來按電鈴，問伊是否是阿樺，伊回答是，那個人就把槍拿給伊，說這就是當天那把槍，伊才將該把槍帶至警察局投案云云；其所述經由不詳之人前往其租屋處按電鈴交付涉案手槍，並無證據以實其說，且異乎常情，顯係事後附和其辯護人上述辯護意旨，企圖卸免其寄藏上開手槍之犯行之詞，無足採信。

十、參以被告乙○○到案後於警詢時即坦稱：上開手槍係一名綽號「花哥」真實姓名年籍不詳之男子於3 年多前所寄放，手槍內有2 顆子彈等語（見偵查卷第19頁）；其於偵查中亦供稱：扣案手槍及2顆子彈是花國田在3、4 年前，拿到伊士林住處寄放等語（見偵查卷第216 頁）；於原審再度承稱：扣案手槍是伊在3、4年前即擁有了，大約在91年時就取得了，並不是因為要去向警察自首時才取得該把槍等語（見原審卷一第160 頁），是以被告乙○○對於其寄藏上開槍彈之事實，於警詢、偵查及原審所為供述均屬一致，應足採信。

十一、綜上: 被告甲○○、乙○○犯罪事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、刑法修正後本案法律適用之說明：按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。刑法第28條、第33條、第42條、第47條等規定均業經修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1 日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：

一、舊刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告無論依修正前後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告言之，並無有利或不利之區別。

二、關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1 月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法第33條第5 款規定有利於被告。

三、新刑法第47條第1 項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯。

四、刑法第42條有關易服勞役部分，被告行為時即修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3 元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定（現已刪除），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應係以新臺幣900元折算為1日。而裁判時即修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，但勞役期限不得逾1 年。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。

肆、論罪科刑及沒收：

一、原審核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。核被告乙○○所為，係犯同條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。而按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，其保管本身所為之持有，乃係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪。另被告乙○○未經許可，無故寄藏上開手槍及子彈，其寄藏為行為之繼續，僅成立一罪。被告甲○○與乙○○間，就其未經許可持有手槍罪及未經許可持有子彈罪二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人各別所犯上開二罪，各係以一行為觸犯數罪名，均屬想像競合，被告甲○○部分，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷；被告乙○○部分，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪處斷（被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，即修正後，雖仍保留有關想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題）。公訴人雖就漏未起訴被告甲○○持有上開已擊發具殺傷力之子彈2顆犯行及被告乙○○寄藏上開2顆子彈犯行部分，惟本院認為該部分與已起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關　係，為起訴效力所及，本院自得一併予以審理，併此敘明。被告甲○○於審判中自白，並供述上開手槍之去向係「阿樺」管領中，當時雖未告知警方「阿樺」即為被告乙○○，惟被告甲○○已透過其友人綽號「小鳥」聯絡後，被告乙○○方在警方尚未得悉「阿樺」究係何人之前，即主動攜帶上開手槍到案，因而查獲上開手槍乙節，業據被告甲○○供述在卷；且證人賴崇良警員於原審審理時具結證稱：拘提被告甲○○到案時，甲○○有要交出槍枝，並有以電話聯絡「阿華」把槍帶到偵查隊來，而被告乙○○攜帶槍枝到中和分局之前，警方只知道綽號「阿華」持槍涉案，因為警方雖有針對「阿華」所使用之電話進行監聽，但經查該電話聲請租用人是李德生，而李德生為在監受刑人，所以聲請人與使用人「阿華」並非同一人，而「阿華」的真實姓名年籍是直到被告乙○○於95年3月1日0 時30分許來到分局之後才知道的等情明確（見原審卷二第35至39頁）；證人劉佩瑀警員亦於原審審理時結證稱：拘提到被告甲○○，將之帶回臺北時，他很配合，陳述案發事實，並說槍枝在阿樺那裡，他就聯絡阿樺，當時我有問被告甲○○，阿樺的姓名為何，但伊不記得被告甲○○是否有告訴伊，被告甲○○是用電話聯絡他朋友去找阿樺，要他轉告阿樺出面投案，警方當時只知道阿樺涉案，但被告乙○○於95年3月1 日0時30分許來到分局之後才知道阿樺為被告乙○○等語綦詳（見原審卷二第42至44頁）；被告乙○○所攜帶投案之上開手槍確已扣押，此有臺北縣政府警察局中和分局於95年3月1 日0時30分許執行之扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片各1 紙在卷可稽（見偵查卷第72至77頁）。綜上，足認被告甲○○確已於審判中自白，並供述手槍之去向，因而查獲，依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，減輕其刑。又被告乙○○係在未被有偵查權之公務員或機關發覺其為犯嫌前，主動到警察局自首，並報繳其持有之上開手槍，應依同條例第18條第1項前段規定減輕其刑。末查，被告甲○○於91年間曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度板簡字第2044號判決有期徒刑6 月確定，並於93年1月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定加重其刑，並依法先加重後減輕之。爰審酌被告甲○○有如上述前科，足見其品行非佳，被告二人之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，渠等未經主管機關許可擅自寄藏、持有上開具殺傷力之槍彈，對社會治安顯有危害，兼斟酌被告乙○○寄藏上開槍彈及被告甲○○持有上開槍彈之時間，且渠等於犯後仍企圖由被告乙○○扛下所有罪責，於偵查中供述不實，迄至原審審理被告甲○○始坦承犯行，被告乙○○仍否認犯行之態度等一切情狀，說明扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），具有殺傷力，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至於已擊發之子彈2 顆，不復具殺傷力，故非屬違禁物，無從依法併予宣告沒收。

二、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、第12條第4項、第18條第1 項前段、第4項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條、第47條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決甲○○共同未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。乙○○未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹支沒收。其認事用法，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

伍、被告甲○○被訴傷害部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○與乙○○、李建成、丙○○共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，於前揭時、地，分別以上述方式傷害告訴人劉樹森、董健文及楊培元三人，致告訴人等各別受有前開傷害，因認被告甲○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌，並認被告甲○○所涉此部分傷害罪嫌係與前揭未經許可持有手槍罪嫌間有方法結果之牽連關係。，

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。

三、本件告訴人楊培元、董健文、劉樹森告訴被告甲○○傷害案件，起訴書認被告係觸犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

四、茲據告訴人楊培元、董健文、劉樹森均撤回其告訴，揆諸首開說明，應諭知不受理之判決；惟被告甲○○被訴傷害部分，公訴意旨認此部分與前開有罪部分有牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為不受理(原審誤載為無罪)之諭知。

被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。