臺灣高等法院96年度上訴字第2330號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2330號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張漢榮律師

被告

乙○○

指定辯護人

義務辯護人 林銘龍律師

上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第962號，中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第4829號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國93年間，在網路上以新台幣（下同）5 萬元之代價，向身分不詳之人購買可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支、可供擊發具有殺傷力之子彈7顆，即未經許可而持有，嗣其前往山區對空擊發子彈，以檢驗上開槍彈，經擊發後，繼續未經許可持有上開槍枝及剩餘5顆子彈。至95年2、3月間，甲○○知悉慶耀營造有限公司（下稱慶耀公司）標得臺北縣瑞芳鎮三爪子坑溪分洪隧道工程，委由其姨丈蔡心培擔任該工程之專案經理，甲○○竟另行起意，意圖為自己不法之所有，於95年6月14日下午，取出其中3顆子彈，以紅色盒子盛裝後，前往位於臺北縣瑞芳鎮○○○○路64之27號之慶耀公司工務所，持該盒子向蔡心培恫稱盒內有3顆子彈，恐嚇慶耀公司蔡心培給付300萬元保護費後離去。續於95年6月19 日凌晨2時許，持前開槍彈，前往上址慶耀公司工務所，朝工務所之鐵門射擊1槍，子彈貫穿工務所鐵門及其內玻璃門（該支槍枝及剩餘子彈均未扣案，甲○○持有該支槍枝及剩餘子彈至95年6月19日止）。因慶耀公司尚未給付金錢，甲○○又於95年7月20日教唆葉世彥、簡文煌、嚴呈輝、綽號「小龍」之成年男子前往慶耀工務所毀物傷人，該4人共同於當日上午10時50分許，搭計程車抵達慶耀公司工務所，進入該處後拉下鐵門，分持伸縮鐵棍砸毀工務所內之電腦螢幕3台、電視2台、辦公桌、木桌各1張、玻璃置物櫃2個等物，並毆打該公司職員林志哲、郭志宏，致林志哲受有頭皮撕裂傷、雙前臂瘀挫傷、右下肢挫傷，郭志宏受有背部挫傷、左肘挫傷、左前臂挫傷、右上臂挫傷、右手背挫傷等傷害（傷害、毀損部分，業經林志哲、郭志宏、慶耀公司撤回告訴，由原審為不受理判決確定），以此方式作為恐嚇取財之方法，致慶耀公司、蔡心培心生畏懼，而於95年10月4日委由長盛營造股份有限公司（下稱長盛公司）之職員，將60萬元匯入甲○○所有中國信託商業銀行基隆分行帳號000000000000號帳戶內。嗣因葉世彥涉嫌寄藏槍、彈，為警於95年10月25日晚間8時30分許，持搜索票至葉世彥及乙○○共同居住之臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號執行搜索，在停放於地下室之6380-KL號休旅車內查獲6把改造槍枝及子彈，適甲○○亦在場，始為警察悉上情（葉世彥寄藏槍彈部分，業經原審判處有期徒刑4年，併科罰金新台幣9萬元確定）。

三、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、甲○○部分：

壹、程序方面：

一、證人即同案被告葉世彥雖於原審證稱：甲○○曾於95年6月中旬在伊與乙○○位於蘆洲市○○○路居所，向伊借過1支槍枝及子彈，約借1個禮拜，該支槍枝即係伊於95年10月25日為警查扣4支手槍中的1支，槍的後面是平的云云（見原審卷㈡第66至68頁）。惟此核與其於警詢所稱：甲○○係持自己所有之手槍，於95年6月19日去慶耀公司工務所槍擊等語不符（見偵字第4829號卷㈠第46頁），且證人葉世彥於95年10 月25日為警查扣之槍、彈，經與被告甲○○持往工務所射擊所遺留彈殼之彈底特徵紋痕均不吻合（詳如後述），顯見證人葉世彥上揭證詞與事實不符，應認其係配合被告嗣於偵訊時始更異之說詞，本院審酌證人葉世彥警詢時間即係查獲翌日（即95年10月26日），當時較不易匿飾及及衡量其等間之利害關係，復經全程錄音，且出於自由意志陳述，其於警詢中對其本人受託寄藏槍、彈，與被告所有槍、彈之類別、數量，皆分別描述詳細具體，相較其嗣於原審上揭不一之證詞，應認其於警詢中所述具有較可信之特別情況，該陳述實為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人葉世彥於警詢所述有證據能力。

二、證人簡文煌、嚴呈輝於警詢所述；證人林志哲、郭志宏、蔡武成、黃淑萍於警詢、偵訊之證述；證人蔡心培及被告甲○○、葉世彥（均以證人身分）於偵訊之證述，被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且經未院審酌前開證人之證述，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證，偵訊中亦經具結，認警詢、偵訊筆錄作成之情況均屬適當，自均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據上訴人即被告甲○○固坦承確於95年6月14日下午，持內有3顆子彈之紅色盒子至慶耀公司工務所，向蔡心培表示盒內有3顆子彈，且於95年6月19日凌晨2時許，持槍彈朝慶耀公司工務所鐵門射擊1槍，另於95年7月20日教唆葉世彥、簡文煌、嚴呈輝、「小龍」等人，持棍棒等物，前往慶耀公司工務所傷害職員及毀壞工務所內辦公用品，蔡心培於95年10月4日曾以長盛公司名義，將60萬元匯入其帳戶等情，惟矢口否認有恐嚇取財之犯行，辯稱：伊於知悉慶耀公司標得前揭隧道工程後，向蔡心培表示欲承攬相關土方工程，經蔡心培口頭同意，然嗣後聽聞慶耀公司欲將該土方工程委由其他公司承攬，心生不滿，因伊前於95年6月間某日，在臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號見葉世彥持有槍彈，遂於95年6月13日晚間7、8時許，在蘆洲市該址向葉世彥借用1把裝有子彈之槍枝，於翌日下午，取出該槍內之子彈3顆，以紅色盒子盛裝持至慶耀公司工務所，向蔡心培表示盒內有3顆子彈，要求蔡心培依約將該土方工程交由伊承攬施作，並未要求給付300萬元，之後，伊至慶耀公司工務所開槍及教唆葉世彥等人至工務所毀物傷人，目的均為迫使慶耀公司將該土方工程委由伊承攬。伊於95年10月間向蔡心培借款60萬元，因蔡心培表示無資力，蔡心培遂向長盛公司借款60萬元匯入伊帳戶，此僅屬一般私人借貸關係，並非恐嚇取財云云。

一、就持有槍彈部分：

㈠被告甲○○確於95年6月14日下午，持內有3顆子彈之紅色盒子，至慶耀公司工務所，向蔡心培表示盒內有3顆子彈，且於95年6月19日凌晨2時許，持槍彈朝慶耀公司工務所之鐵門射擊1槍，另於95年7月20日教唆葉世彥、簡文煌、嚴呈輝、「小龍」等人，持棍棒等物，前往慶耀公司工務所毀物傷人之事實，業據被告甲○○坦承無誤（見偵字第4829號卷㈠第16 至17頁，卷㈡第37至38頁，原審聲羈卷第6至7頁，原審卷㈠第20、21頁、第154頁），核與證人蔡心培、葉世彥、簡文煌、嚴呈輝、林志哲、郭志宏證述之情節相符（見前開偵卷㈠第36至58頁、第89至95頁、第97頁至第101頁，偵卷㈡第30至33頁、第44頁至第45頁、第88頁至第94頁、第127頁至第132頁，原審卷㈡第13至24頁、第65至73頁），並有慶耀公司工務所95年7月20日監視器錄影翻拍照片、林志哲及郭志宏診斷證明書在卷可憑（見前開偵卷㈠第96頁、第102頁、第247至256頁），上揭事實堪以認定。又被告甲○○於95 年6月19日凌晨持往慶耀公司工務所射擊之槍枝雖未扣案，然被告甲○○持該槍枝朝工務所鐵門射擊後，子彈貫穿該所鐵門及其內玻璃門，有現場照片附卷可稽（見前揭偵卷㈠第235至245頁），而現場遺留之彈頭及彈殼各1顆，經鑑定後，分屬彈頭之鉛心碎片及口徑9mm制式彈殼，此有內政部警政署刑事警察局95年7月28日刑鑑字第0950090199號槍彈鑑定書附卷可稽（見前揭偵卷㈠第119至122頁）。足見被告甲○○所持該支槍枝，可裝填子彈擊發，且經擊發之該顆制式子彈，既可貫穿金屬材質鐵門，並進而穿透鐵門內之玻璃門，堪認該槍枝機械性能良好，具有相當之動能，與經擊發之制式子彈1顆，應均具有殺傷力。

㈡上揭持有槍、彈之事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊及檢察官聲請羈押，於原審訊問時，均坦承：伊持往慶耀公司工務所射擊之槍彈，係伊於2、3年前，在網路上以5萬元之價格購入等語（見前揭偵卷㈠第15頁，偵卷㈡第38頁，聲羈卷第6頁），核與證人葉世彥於警詢時證稱：95年6月19日慶耀公司工務所遭槍擊案，係甲○○持甲○○自己所有手槍前往開槍等語相符（見上揭偵卷㈠第46頁）。被告甲○○嗣雖改稱：上開槍彈係向葉世彥借用，並非上網購買云云，然查：

⒈被告甲○○稱其於95年6月13日晚間，在臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號向葉世彥借用槍彈，持往工務所射擊，警詢時因擔心葉世彥遭警懷疑與前開槍擊案有關，始稱所持槍彈為上網購買云云。惟被告甲○○與葉世彥為警查獲後，一同於翌日（95年10月26日）製作警詢筆錄，葉世彥於警詢時即已坦承受託寄藏扣案槍彈，並明確供出係被告甲○○持己有槍彈至慶耀公司工務所犯案，已如上述，參以被告甲○○自始均坦承係其個人前往慶耀公司工務所犯案，如該槍彈確係被告甲○○向葉世彥借用，被告甲○○已無為迴護葉世彥而迭於警詢、偵訊及聲請羈押時均陳稱係其個人上網購買，且數次均為一致吻合陳述之必要，被告甲○○上揭辯詞，顯違經驗法則，實無足採。

⒉被告甲○○尚於原審當庭指認葉世彥寄藏之扣案編號0000000000號槍枝，即係其向葉世彥借用之槍枝，同時陳稱：因該槍枝之握把處有1個按鍵，構造較特別，故得以確認云云（見原審卷㈠第155頁），證人葉世彥雖亦於原審證稱：伊曾將扣案槍彈中1把手槍借予甲○○，該槍枝後方構造是平的，可以確認係借給甲○○之該支槍枝云云（見原審卷㈡第68頁）。惟被告甲○○於95年6月19日在慶耀公司工務所門口射擊所遺留彈殼之彈底特徵紋痕，與扣案6把槍枝試射之彈殼均不吻合，足認被告持往工務所射擊之槍枝，均非扣案之6把槍枝，此有內政部警政署刑事警察局96年3月9日刑鑑字第0960018959號函供參（見原審卷㈡第103頁），是被告甲○○及證人葉世彥上揭所述，皆與鑑定結果不符，顯非屬實。故證人葉世彥上開證述無足佐證被告前揭辯詞。

⒊被告甲○○經原審提示上開彈殼比對結果後，再度改稱：因伊向葉世彥借用槍枝後，葉世彥曾將原持有之槍枝歸還他人，至95年10月間始持有扣案槍枝，伊不知葉世彥2次持有之槍枝是否有被更換或有另1支同型槍枝云云。惟此部分涉及葉世彥除於95年10月間受託寄藏扣案槍彈外，是否有另於95年6月間持有槍彈之犯行。經審酌葉世彥之歷次陳述如下：

①葉世彥於95年10月26日偵訊時證稱：扣案槍彈除1把槍為甲○○所有外，其餘槍彈係「阿文」於查獲前1週，以網路遊戲及電話與伊約定見面，伊1人前往指定地點，「阿文」在瑞芳一坑前往四腳亭之路上交付等語（見上揭偵卷㈡第45頁、第48頁）。

②葉世彥於95年11月9日偵訊時證稱：「阿文」交付槍枝之地點在臺北市○○○路「王正中」之公司，當時「王正中」在場，「阿文」先後於95年6月底及伊為警查獲前1週，分別交付槍枝予伊保管，第1次「阿文」先以網路電話與伊聯絡，見面後「阿文」交付4把短槍，之後，伊將該等槍枝歸還，而「阿文」交付槍枝前後期間，均無他人知悉此事等語（見上開偵卷㈡第109至111頁）。

③葉世彥於95年12月4日偵訊及95年12月22日原審訊問時，均供稱：第1次是「王正中」以有工作要介紹為由，邀請伊至「王正中」公司見面，伊開乙○○所有車輛，搭載甲○○一同前往，但甲○○在樓下等待，伊上樓後僅見「王正中」及「阿文」，「王正中」及「阿文」表示要伊保管槍枝，伊為求「王正中」介紹工作，即表示同意，「王正中」遂交付盛裝槍枝之袋子，伊下樓後，在車上將上情告知甲○○，並將該等槍枝藏放於乙○○車上，數日後即行歸還「王正中」等語（見前開偵卷㈡第155至156頁，原審卷㈠第22頁）。

④葉世彥於96年3月22日原審審理時又改稱：甲○○未與伊一同前往「王正中」之公司等情（見原審卷㈡第65頁）。堪認證人葉世彥於初次偵訊時，未曾提及「阿文」於95年6月間要求其代為保管槍枝等情。其嗣於偵訊時雖更異前詞，改稱：「阿文」前於95年6月間即要求伊代為保管槍枝云云，然葉世彥於95年6月間另持有槍枝之犯行既未遭查獲，何需嗣後另行坦認此部分犯行，若係為表悔誤而願供承，則何以未於警詢及偵查初訊時即供出此部分犯行？是其嗣後自行供出該部分犯行之動機，已非無疑。又自葉世彥之前後供述內容觀之，就「阿文」於95年6月間如何與其聯絡一節，先稱係「阿文」以網路電話聯絡見面事宜，後改稱係「王正中」以有工作要介紹為由，主動與其聯絡見面，前後證述已扞格不一；另就其於95年6月前往「王正中」公司之情形，先稱當時甲○○陪同前往，嗣改稱甲○○並未陪同前往，並稱其先前所述甲○○陪同前往「王正中」公司一節，係故意陷害甲○○云云（見原審卷㈡第71頁），然葉世彥果若故意陷害被告，衡情當稱被告甲○○陪同其一同前往「王正中」公司內，甚或指稱「王正中」等人係將槍彈交付予其與被告甲○○一同代為保管等情，始足以達其所稱陷害被告甲○○之目的，何需稱被告甲○○僅在樓下等候，「王正中」等人係將槍彈交由其1人保管云云，足見葉世彥上揭陷害被告甲○○之說詞，僅係附合被告甲○○更異之說詞，無足採信。

⒋被告甲○○雖於原審以證人身分證稱：伊於95年6月間，聽聞葉世彥表示友人將槍彈寄放於葉世彥處，遂於95年6月13日向葉世彥借用槍彈，並於翌日取出3顆子彈，前往慶耀公司工務所，復於95年6月19日持該槍彈至慶耀公司工務所射擊云云。然被告甲○○持往慶耀公司工務所射擊之槍彈，究係被告甲○○向葉世彥借取，抑係被告甲○○於93年間上網購買而持有，嗣於95年間另行基於恐嚇取財之犯意，持以射擊一節，涉及被告甲○○本身之刑責認定，故其證述是否屬實，尚應視其他客觀證據認定之。然葉世彥上揭所稱「王正中」及「阿文」於95年6月間交付4把短槍之證詞，已因前後不一無足為被告甲○○有利之認定，且該4把短槍未扣案，亦無從佐證被告甲○○上揭證詞，應認被告上揭所述，僅係推諉卸責之詞，實無足採。

⒌綜上，被告甲○○自93年間上網購買槍彈而未經許可持有，嗣另行起意於95年6月19日持該槍彈至慶耀公司工務所射擊一事堪以認定。該槍彈雖未扣案，無從知悉被告甲○○持有該槍彈之實際終了時間，惟被告甲○○既持該槍彈作案，於作案後為免遭查獲，衡情當會立即處理掉該槍彈，故本院從被告甲○○有利之認定，認定被告自93年間持有該槍彈至95年6月19日止。甲○○原先購買子彈共7顆，經其至山上試射剩餘5顆子彈（見上揭偵卷㈡第38頁），且於95年6月19 日至慶耀公司工務所射擊1顆，應尚餘4顆子彈，該批子彈既係被告甲○○同批購買，且經被告甲○○陸續以同一支槍枝射擊，均能擊發，並能貫穿金屬材質鐵門，進而穿透鐵門內之玻璃門，堪認剩餘之4顆子彈應亦具有殺傷力。故本件事證明確，被告甲○○持有槍彈之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、就恐嚇取財部分：

㈠此部分事實，業據證人蔡心培證稱：甲○○於95年6月14日下午，持紅色盒子至慶耀公司工務所，表示盒內有3顆子彈，要伊將盒子打開，並稱有人要他傳達要保護費300萬元，伊當時有感到害怕，至同年月19日，聽說工務所遭人開槍，即懷疑是甲○○所為，而工務所遭人砸毀後，伊曾交付估價單予甲○○，但甲○○均未完成估價，之後縣政府要求慶耀公司限期完工，甲○○再次表示欲承攬土方工程，伊認為若甲○○承攬土方工程，應該不會再要求給付款項，遂同意甲○○估價，惟因甲○○估價過高，無法交由甲○○承攬，而甲○○即表示先前之事也要處理，伊認為甲○○所指即為給付保護費一事，其間雙方陸續洽談，甲○○要求借款120萬元，因當時協力廠商得知慶耀公司工務所遭開槍之事不敢進駐，伊懷疑開槍之事與甲○○有關，為使工程順利進行，即同意先行支付60萬元予甲○○，因伊當時在金門，遂委請熟識之長盛公司員工代為匯款予甲○○，其並向甲○○表示俟工程順利施作，再行支付其他款項等語（見前揭偵卷㈡第31至33頁，原審卷㈡第13至21頁）。被告甲○○亦坦認其於95年6月14日持子彈至工務所找蔡心培，並於同年月19日持槍至工務所門口射擊，復於同年7月20日教唆葉世彥等人砸毀工務所，而蔡心培於95年10月4日確以長盛公司之名義，匯款60萬元至其帳戶等情，此有合作金庫銀行取款憑條、匯款傳票及中國信託商業銀行95年10月13日中信銀集作000000000076號函檢附被告帳戶交易紀錄在卷可憑（見前開偵卷㈠第96頁、第102頁、第132至139頁、第247至256頁），足認證人蔡心培上開證述核屬有據，應堪採信。

㈡被告甲○○雖以蔡心培曾口頭同意將土方工程委由其承攬，嗣後，蔡心培竟找他人估價，致其心生不滿，始持子彈前往工務所，並開槍射擊工務所大門及教唆他人至工務所毀物傷人，但其未向蔡心培要求給付300萬元等情置辯。惟據證人蔡心培證稱：伊與甲○○雖有親戚關係，然平常少有互動，亦無聯絡，伊於95年2、3月間，擔任前述三爪子坑溪分洪隧道工程之專案經理後，雙方始有聯絡，且之前伊與甲○○並無金錢往來關係，伊匯款予甲○○後，甲○○並未書立借據等語（見原審卷㈡第13頁、第15頁、第19頁），及被告甲○○坦承蔡心培曾要求其書立借款60萬元之借據，其表示雙方有親戚關係，蔡心培為何對其不信任，蔡心培即未再要求其書立借據等情（見原審卷㈠第154頁），堪認被告甲○○雖以借款名義，向蔡心培借用前述60萬元，惟被告甲○○並未書立借據予蔡心培，而蔡心培與被告甲○○雖有親戚關係，然其等平時關係並非密切，前亦無金錢往來關係，果若被告甲○○所述其攜帶子彈、至工務所開槍射擊及教唆他人砸毀工務所之目的，僅係單純要求蔡心培同意將土方工程交由其承攬施作，從未要求蔡心培交付金錢等情屬實，則蔡心培何以竟同意將數額非微之60萬元，以毋庸書立借據，亦未言及還款日期、方法之方式，借予關係非屬密切，前亦無借貸關係之被告甲○○，足見被告甲○○辯稱60萬元僅為單純借貸關係云云，顯與常情有違。復以，蔡心培與被告甲○○雖有親戚關係，惟雙方於本案前少有互動關係，亦無金錢往來，其等先前當無仇怨或財務糾紛，則蔡心培應無刻意設詞構陷被告之必要，是被告甲○○上揭辯詞，應係事後卸責之詞，無足採信。

㈢證人蔡心培雖於原審審理時改稱：因協力廠商得知工務所遭開槍之事，不敢進駐施作，當時，甲○○向伊借款，伊認為若開槍一事非甲○○所為，因甲○○係在地人，若借款予甲○○，如有他人找麻煩，甲○○可代為處理，若開槍一事確為甲○○所為，甲○○應該就不會再來云云，與其前於偵訊中所稱：因伊認為開槍一事與甲○○有關，為使工程順利進行，始付款予甲○○等語稍有不符。然被告甲○○持子彈至工務所開口要保護費，再開槍射擊工務所大門，又教唆他人砸毀工務所及毆傷職員，衡情，被告甲○○應已對蔡心培心理造成相當程度之恐懼，且蔡心培與被告甲○○有親戚關係，而蔡心培於原審到庭作證時，被告甲○○亦在場，故蔡心培於原審審理時所為之證述，即可能係出於袒護被告甲○○之心態而為，應以證人蔡心培於偵訊時其心理壓力較小之情況下所為之證述較屬可採。

㈣被告甲○○之辯護人雖聲請本院向台北縣政府函查慶耀公司承包上揭工程之施工期間為何？有否申請停工？停工原因為何？欲證明慶耀公司停工原因實係土地徵收問題，並非協力廠商不願進駐，惟慶耀公司上揭工程實際停工原因為何，與被告甲○○確有持槍射擊恫嚇慶耀公司之犯行無涉，並無函查之必要。綜上，被告甲○○確於95年6月14日持3顆子彈至慶耀公司工務所，要求蔡心培給付300萬元，嗣復以持槍至工務所門口射擊及教唆他人毀物傷人之方式，著手於恐嚇取財之犯行，致蔡心培心生畏懼，而於95年10月4日委由長盛公司之員工，匯款60萬元予被告之恐嚇取財犯行，事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、被告甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例行為後，刑法業經修正，並自95年7月1日生效施行，有關本件情形：

㈠刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，而為以銀元100元至300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正後刑法第42條第3項前段規定較有利於被告。

㈡修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行刑期最高度提高為30年，顯較修正前規定20年不利於被告，應適用修正前刑法第51條第5款之規定定執行刑。且第33條第5款將罰金最低額提高，亦以修正前規定有利被告。

㈢本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，就罪刑部分，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。就易服勞役部分，則適用較有利於被告之修正後刑法。

二、按行為人持有之槍枝，是否為槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所管制之手槍，應視槍枝本身之構造與威力而定，非以其是否為各國合法武器廠製造之槍枝為斷，苟經鑑定結果，該槍雖屬仿造，但構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立未經許可持有手槍罪（最高法院92年度台上字第6807號判決可參）。本件被告甲○○持有之槍彈雖未扣案，無從鑑定是否為制式手槍，或就該槍枝之型式、性能是否與制式手槍相當一節進行鑑定，基於罪疑唯輕原則，僅得以認定該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝，故核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴人就被告甲○○持有槍枝部分認被告甲○○係犯該條例第7條第4項之非法持有手槍罪，起訴法條容有未洽，應予變更。

三、又按恐嚇取財罪係以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，危害通知之方式並無限制，茍足以使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。本件被告甲○○於95年6月14日前往慶耀公司工務所，向蔡心培表示其持有3顆子彈，要求蔡心培給付300萬元保護費，並繼而以持槍至工務所門口射擊及教唆他人毀損工務所及毆人之方式，著手於恐嚇取財之犯行，已使蔡心培主觀上產生畏懼之心而給付60萬元，揆諸首揭所述，核被告甲○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。其多次行為係為達同一恐嚇取財目的，應僅論以一罪。

四、被告甲○○同時持有前揭槍枝及子彈，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又按未經許可，持有槍彈，若以之犯他罪，2罪間之關係，端視其開始持有槍彈之原因為斷，如早已非法持有槍彈後，始另起意犯他罪，或意圖犯甲罪而持有槍彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院93年度台上字第187號判決可參）。本件被告甲○○係於93年間購買槍彈，嗣於95年2、3月間，始知悉慶耀公司標得前開工程，顯見被告甲○○購買上開槍彈時，無從預見數年後慶耀公司標得該工程等情，堪認被告甲○○持該等槍彈實行恐嚇取財之行為，係另行起意所為，依據前揭所述，被告甲○○所為前揭2罪，應予分論併罰。

五、公訴意旨另以：被告甲○○為遂行前開恐嚇取財之犯行，與乙○○、葉世彥共同於不詳時地，取得扣案之槍彈藏放在被告借用之臺北縣瑞芳鎮○○○○路204號房屋、乙○○承租之臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號及乙○○所有之6380-KL號小客車內，於95年10月25日20時30分許，警方持搜索票，在蘆洲市前址屋內電視櫃中查獲槍管（有來復線）1支、子彈1顆，客廳抽屜內查獲彈匣1個，麻將桌內查獲手銬2付，衣櫃內查獲防彈衣2件、伸縮鐵棍3支，蘆洲市前址地下停車場之6380-KL小客車內查獲2只手提袋，內有仿衝鋒槍製造換裝土造金屬槍管之衝鋒槍2支（烏玆衝鋒槍及短烏玆衝鋒槍各1支）、仿Beretta手槍1支、仿SIG SAUER手槍1支（含彈匣）、仿HK手槍1支（含彈匣）、仿CLOCK手槍1支（含彈匣）、9厘米子彈107顆、12 GAUGE霰彈槍子彈21顆、8.9厘米金屬彈頭11顆、仿BERETTA手槍零件（制式手槍之槍身護木及金屬槍身、M9型保險鈕、92FS型抓子鉤、槍管固定插銷、土造槍管、彈簧）、長槍零件（仿步槍之上下節套、槍托、護木）、彈殼5個；另於臺北縣瑞芳鎮○○○○路204號內，查獲手槍滑套2個，因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有槍彈罪嫌云云。訊據被告甲○○固坦承曾向葉世彥自上開扣案槍枝中，借用1把手槍至慶耀公司工務所開槍射擊等情，惟堅決否認其餘槍彈為其持有等語。經查：

㈠被告甲○○固稱其係持用扣案槍枝中1把手槍前往工務所射擊云云，惟其至工務所開槍射擊所遺留之彈殼特徵，經與扣案槍枝試射後之子彈比對均不相符，已如前述，是認被告甲○○前開所述與事實不符。又葉世彥雖曾稱被告甲○○於95年6月間，陪同其一同前往「王正中」之公司，「王正中」及「阿文」當日交付槍枝委其保管等情，然葉世彥就其於95年6月間，曾受「王正中」及「阿文」之託，代為保管槍枝一節，所述前後不一，已難採信，業於前述，自無從以此逕行認定被告甲○○與葉世彥確有共同持有槍彈之犯行。再者，臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號該址，平時係由乙○○及葉世彥居住，被告甲○○未居住其內一節，業經證人乙○○及葉世彥證述明確（見原審卷㈡第70、74頁），自不得僅以查獲扣案槍彈時，被告甲○○亦在該址內，逕謂該等槍彈係屬被告甲○○與乙○○、葉世彥共同持有。

㈡另於臺北縣瑞芳鎮○○○○路204號內，查獲手槍滑套2個，均非屬槍砲之主要組成零件，此有內政部96年1月16日內授警字第0960870102號函在卷可稽（見原審卷㈠第101頁），故難以此認定被告甲○○涉犯何項罪嫌。

㈢綜上，被告甲○○既未實際居住於臺北縣蘆洲市上揭乙○○租處，即無從僅憑警方於該址及停放該址地下室之車輛中查獲扣案槍彈時，被告甲○○亦於該址一事，遽認該等槍彈係被告甲○○持有。此外，復無其他積極證據足證被告甲○○有公訴人所指之此部分犯行，本應就此部分為無罪判決，惟檢察官認此部分與前開恐嚇取財部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

六、原審以被告甲○○犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①公訴人起訴被告甲○○持有槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍罪，原判決認定被告甲○○係犯該條例第8條第4項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，卻未變更起訴法條，容有未洽。②原判決以被告甲○○於95年10月25日始為警查獲，而認定其持有槍彈之終止時間至該日為止。然被告甲○○持有之槍彈既未扣案，應從被告甲○○有利認定，認定其於95年6月19日持槍至慶耀公司工務所射擊之當日，為持有槍彈之終止日，原判決上開認定，尚有違誤。③原判決以被告甲○○射擊剩餘4顆子彈（原判決誤載為6顆子彈），因未扣案，而認定均無殺傷力。惟被告甲○○購買槍枝同時購入7顆子彈，經其試射後剩5顆，又至慶耀公司工務所射擊1顆，剩4顆子彈，上揭子彈既係同時同批購入，且均可以同一支槍枝擊發，並可貫穿金屬鐵門、玻璃門，應均認有殺傷力，原判決上揭認定，自有未合。④被告持有槍彈後，刑法業經修正，原審未為新舊法比較適用，尚非適法。被告甲○○上訴猶執前詞否認恐嚇取財，並稱槍彈是向葉正彥借用云云，固無可採，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將被告甲○○之部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前於86年間，已因持有槍彈，經法院判刑確定，並給予緩刑4年之機會，猶不知悔改，竟在網路上購買槍彈而長期擁槍自重，復於95年間，因知悉慶耀公司標得前揭工程，為圖不法所有，持前開子彈至工務所要求其姨丈蔡心培給付金錢，進而持槍至工務所門口射擊，復教唆他人至工務所毀物傷人，以遂行其恐嚇取財之犯行，所為嚴重危害社會治安，且行徑囂張，目無法紀，不宜輕縱，及被告甲○○犯罪後就槍彈來源更異其詞，並否認有恐嚇取財犯行，難認有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。

七、被告甲○○持有上開可擊發子彈具有殺傷力之槍枝1支及具有殺傷力之子彈4顆，均為違禁物，雖未扣案，惟無積極證據證明業已滅失，仍應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至被告甲○○於95年6月19日在慶耀工務所門口擊發之子彈1顆，及先前業經被告甲○○試射已擊發之2顆子彈，既經擊發，已不具子彈之外型及功能，均非屬違禁物，無庸宣告沒收，併此敘明。

乙、乙○○部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○、葉世彥共同於不詳時地，取得具殺傷力之槍枝、子彈、主要零件，藏放在甲○○借用之臺北縣瑞芳鎮○○○○路204號房屋、被告乙○○出面承租之臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號及被告乙○○所有之6380-KL號小客車內。嗣於95年10月25日晚間8時30分許，警方持搜索票，在蘆洲市前址屋內電視櫃中查獲槍管（有來復線）1支、子彈1顆，客廳抽屜內查獲彈匣1個，麻將桌內查獲手銬2付，衣櫃內查獲防彈衣2件、伸縮鐵棍3支，蘆洲市前址地下停車場之6380-KL小客車內查獲2只手提袋，內有仿衝鋒槍製造換裝土造金屬槍管之衝鋒槍2支（烏玆衝鋒槍及短烏玆衝鋒槍各1支）、仿Beretta手槍1支、仿SIG SAUER手槍1支（含彈匣）、仿HK手槍1支（含彈匣）、仿CLOCK手槍1支（含彈匣）、9厘米子彈107顆、12 GAUGE霰彈槍子彈21顆、8.9厘米金屬彈頭11顆、仿BERETTA手槍零件（制式手槍之槍身護木及金屬槍身、M9型保險鈕、92FS型抓子鉤、槍管固定插銷、土造槍管、彈簧）、長槍零件（仿步槍之上下節套、槍托、護木）、彈殼5個；另於臺北縣瑞芳鎮○○○○路204號內，查獲手槍滑套2個，因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項未經許可持有槍彈罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。

三、檢察官起訴被告乙○○涉有前揭罪嫌，係以甲○○、葉世彥之自白、證人蔡武成、黃淑萍之證述、現場照片及扣案槍彈、槍彈鑑定書等為其論據。

四、訊據被告乙○○堅決否認有未經許可持有槍彈之犯行，辯稱：扣案槍彈非伊持有，伊於為警查獲前數日，即將伊所有車號6380-KL號車輛借予葉世彥使用，伊並未查看車輛，不知該車內藏放有扣案槍彈等語，經查：

㈠警方於95年10月25日晚間8時30分許，持搜索票於臺北縣蘆洲市○○○路33巷3、5號1樓執行搜索時，確於前址屋內電視櫃中查獲子彈1顆，並在被告乙○○所有停放於前址地下停車場之6380-KL號小客車內查獲2只手提袋，內有扣案槍彈等物，且該址確為被告乙○○租用，由被告乙○○及葉世彥共同居住等情，業經被告乙○○坦認無誤（見前揭偵卷㈠第32頁，偵卷㈡第41至42頁，聲羈卷第12至13頁，原審卷㈠第25頁、原審卷㈡第74頁），核與被告甲○○於原審證述該址由被告乙○○與葉世彥共同居住等情相符（見原審卷㈡第46頁），且有警方執行搜索時之現場照片及臺北縣政府警察局瑞芳分局95年11月縣警瑞刑字第0950020719號函檢附之搜索地點平面圖在卷可參（見上開偵卷㈠第165至177頁、第266至269頁），復有扣案槍案可資佐證，已堪認定。

㈡被告乙○○辯稱扣案槍彈非其所持有等語，經核與葉世彥迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：扣案槍彈為伊寄藏，乙○○因多日未使用該車，並不知情該車內放有等語相符（見前開偵卷㈠第43頁，偵卷㈡第46至49頁，原審卷㈡第67頁、第72至73頁），已徵被告乙○○上開所辯非屬虛妄。又據被告甲○○於原審審理時證稱：乙○○有時會借用伊車輛等語（見原審卷㈡第42頁），及葉世彥證稱：乙○○另有機車代步等語（見原審卷㈡第73頁），足見被告乙○○除其所有之上開車輛外，另仍有交通工具代步，則被告乙○○將其所有車輛借予與其共同居住之葉世彥使用，並未悖於常情。參以葉世彥於原審證稱：伊未將受託寄藏槍彈放置於上開車輛之情事，告知乙○○等語（見原審卷㈡第73頁），故被告乙○○辯稱其於為警查獲前數日，即將該車借予葉世彥使用，其不知該車輛內放置有槍彈等語，應屬可信。

㈢公訴人雖以被告甲○○於偵查中證稱：伊將槍枝交由乙○○保管云云，嗣於原審改稱：因不知道持有槍枝是犯法的，故於偵查中表示將槍彈交由乙○○保管云云，惟被告甲○○於86年即因無故持有槍枝，經臺灣基隆地方法院以86年度易字第1063號判處有期徒刑6月，緩刑4年，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑，故被告甲○○稱不知持有槍枝是犯法之說詞，並非屬實等情，而認扣案槍彈確由被告乙○○持有。然被告甲○○於警詢、偵訊及檢察官聲請羈押時，於原審固曾稱：伊至慶耀公司工務所開槍射擊後，曾將槍彈交由乙○○保管云云（見上揭偵卷㈠第16頁，偵卷㈡第38頁，聲羈卷第7頁），惟被告乙○○陳稱：甲○○確曾要求伊代為保管槍枝，但伊不敢收下，亦未見到槍枝等語（見聲羈卷第11頁，原審卷㈠第113頁）。且在被告乙○○所有之前揭車輛內查獲之扣案槍枝，經鑑定結果，均非被告甲○○持往慶耀公司工務所開槍射擊之槍枝，已如前述，足見被告乙○○所辯並非無據。故縱使被告甲○○翻異前詞，亦難僅以被告甲○○之前開陳述，逕認被告乙○○曾自被告甲○○處收受槍彈。

㈣警方雖於被告乙○○租用之上址客廳電視櫃中查獲土造子彈1顆，惟因警方扣案時，並未將在屋內查扣之子彈與在前揭車輛內查獲之子彈加以區別，此有臺北縣政府警察局瑞芳分局95年12月7日北縣警瑞刑字第0950022142號函可稽（見前開偵卷㈠第274頁），而全部查扣之子彈送經鑑定之結果，其中部分土造子彈不具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年11月24日刑鑑字第0950175770號槍彈鑑定書供參（見前開偵卷㈠第257至263頁），因無法特定在屋內查獲之子彈為何，亦無其他證據足供證明在屋內查獲之子彈具有殺傷力，故應從有利被告之認定，認定在屋內查獲之該顆子彈不具殺傷力。至於在被告乙○○承租之上址屋內查獲之槍管1支，非屬槍砲之主要組成零件，此有內政部95年12月21日內授警字第0950871879號函在卷可稽（見原審卷㈠第41頁），故雖在被告乙○○租用屋內查獲子彈1顆及槍管1支，尚難認被告乙○○涉有何罪嫌。另證人蔡武成、黃淑萍僅證述臺北縣蘆洲市○○○路乙○○承租使用，警方於95年10月25日確於上址查獲扣案槍彈等情（見前開偵卷㈠第67至71頁，偵卷㈡第160至161頁），均不足以證明被告乙○○確有公訴人所指之犯行。

㈤綜上，警方雖於被告乙○○所有前開車輛內，查獲扣案槍彈，惟被告乙○○既於數日前已將該車借予葉世彥使用，且葉世彥亦未將其受託寄藏槍彈藏放該車內之事告知被告乙○○，自不得僅以葉世彥藏放扣案槍彈之車輛，係屬被告乙○○所有，遽論被告乙○○就葉世彥持有該等槍彈一事必然知情，而以前開罪責相繩。又警方於被告乙○○租用之上址屋內查獲之子彈，不具殺傷力，且同於屋內查獲之槍管，亦非屬槍砲之主要組成零件，縱使該等物品為被告乙○○所持有，亦不構成犯罪。從而，公訴人所為之舉證，均不足以認定被告乙○○確有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○有何持有槍彈之犯行，應認其犯罪不能證明，自應諭知無罪之判決。

五、原審審理結果，認不能證明被告乙○○犯罪，而諭知被告乙○○無罪判決，經核其認事用法及證據之取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨以①「王正中」與葉世彥並不熟稔，且僅認識不到半年，而寄藏槍枝又為重罪，「王正中」若要藏匿槍彈，何以會交給並不熟識之葉世彥保管，而非曾受僱於「王正中」長達1年之被告乙○○保管？②從卷附通聯紀錄來看，被告乙○○、甲○○與葉世彥就槍彈出處之細節所供，互核比對並不相符，葉世彥稱槍彈係他人所有一節顯非可採。

③被告甲○○於偵訊時已稱將槍枝交由被告乙○○保管，雖嗣於原審翻異其詞，應以其於偵訊所述較為可採云云，指摘原判決不當。惟據被告乙○○於偵訊時已陳稱：伊於91年間雖曾受僱於「王正中」1年，做抓音樂著作權盜版工作，但「王正中」曾向伊借70萬元去投資房地產，都沒有還，伊於95年10月初曾去向「王正中」要錢，但發現他已經跑掉了等語（見上揭偵卷㈡第139頁），「王正中」對被告乙○○既積欠債務未還，當無可能出面委託被告乙○○為其寄藏扣案槍彈。參以葉世彥所稱其需靠「王正中」介紹工作，對「王正中」有依附關係，「王正中」當可以此為由，要求葉世彥為其寄藏扣案槍彈，與常情無違。至卷附通聯紀錄，尚不足以判別扣案槍彈之出處究係為何，檢察官亦未具體指明被告乙○○、甲○○與葉世彥之通聯紀錄比對後有何不符之處，尚難遽此為被告乙○○不利之認定。另被告甲○○偵訊時不利於被告乙○○之陳述，此部分已詳如前述，上訴意旨猶執前詞指摘，檢察官就被告乙○○之部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第346條第1項、第55條前段、第42條第3項、修正前刑法第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第346條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。