臺灣高等法院96年度上訴字第2599號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2599號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

扶助律師王朝陽律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2815號，中華民國96年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第19272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國95年8月9日13時40分許，在臺北縣板橋市○○路74巷2弄2號，乙○○經營之麵攤前，見乙○○脖子上掛有金項鍊而心生歹念，遂趁乙○○背對其煮麵之際，左手持其所有可供兇器使用之手槍型打火機抵住乙○○腰部，並喝令「不要動」，致使乙○○不敢抗拒，甲○○乃以右手強行扯下該金項鍊，而強取過程中因乙○○緊拉衣領試圖阻礙甲○○強盜該項鍊，甲○○遂改以右手持上開手槍型打火機，以槍托猛力敲打乙○○之右側頭部，致使其受有頭部外傷、頭皮兩處共1.5公分裂傷等傷害（傷害部分，業經告訴人乙○○於原審撤回告訴），嗣甲○○欲騎乘機車逃離現場之際，乙○○上前阻止並大聲呼喊「搶劫」，復遭甲○○毆打，致右胸、右手挫傷，而雙方於拉扯中項鍊掉在地上始未得逞，後因街坊鄰居群起困住甲○○，經報警而當場查獲甲○○，並扣得上開手槍型打火機1支。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠下列所引用之證據資料，除告訴人乙○○於警詢及偵查中之陳述外，被告及辯護人於本院對之證據能力並不爭執（見本院卷第67頁反面），且未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。

㈡按被害人或告訴人不利於被告之陳述得採為被告犯罪之證據，惟告訴人或被害人之陳述，本質上屬於「證人」，故告訴人或被害人之陳述是否可以採信，本應以證人之身份調查之，否則，其指訴並不具有證據能力，審判者自不得採為判決之基礎，故檢察官偵查訊問時，應將告訴人或被害人以證人之身分加以具結，以擔保其證言之可信度，踐行此嚴格形式之要求，程序方為妥適。查證人乙○○於偵查中之指訴（見偵查卷第79頁），檢察官係以告訴人之身份訊問之，並未以證人之身分令之具結作證，依前開說明，證人乙○○於偵查中有關被告之證詞，依刑事訴訟法第158條之3不具證據能力。另告訴人乙○○於警詢時所為之陳述，為傳聞證據，且與原審審理時證述情節並無不符之處，並非證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2之規定，無證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何強盜犯行，辯稱：係因借錢才與告訴人乙○○打架，當時並無行搶之行為，亦不知項鍊是否斷了掉在地上之事云云。辯護人為其辯稱：被告持假槍，告訴人根本不懼怕被告，與強盜要件不符云云。

三、經查：

㈠被告於警詢時自承：我於95年8月9日13時35分許騎乘重機車至板橋市○○路74巷2弄2號麵攤買麵，見麵攤內只有老闆1人在店內，當老闆背對我時，我即左手持槍型打火機抵住老闆腰部，右手扯下老闆掛於脖子上之金項鍊，因老闆反抗，我便換右手持槍用槍托由上往下敲麵攤老闆頭部1下致其頭部流血等語（見偵查卷第13頁）；於偵查中復供稱：我先前有跟告訴人借錢但被罵，當天買麵時又想到，才臨時起意要搶告訴人的項鍊，我是用假的打火機的槍抵住告訴人的腰部，從他後面拉扯項鍊，後來發生扭打等語（偵查卷第68、80頁）；嗣於原審羈押訊問時猶稱：我有拿假槍押告訴人，搶他的金項鍊，後來我們發生扭打，我想要逃走但沒有辦法，被群眾一直打等語（見95年度聲羈字第665號卷第4頁）；核與證人即告訴人乙○○於原審證述之情節大致相符（見原審卷第151至157頁）。復有卷附贓物認領保管單、診斷證明書各1紙，及手槍型打火機扣案可資佐證（偵查卷第45至46頁、第51頁）。而告訴人所有之金項鍊，因被告拉扯而斷裂，亦有照片在卷可稽（見偵查卷第62頁）。則被告事後翻異其詞，辯稱：係因借錢之事起糾紛，沒有搶告訴人之金項鍊，當天有帶手槍型打火機，是為了點香煙，未用槍拖打告訴人的頭云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈡按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到致使不能抗拒之程度。第按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院94年台上字第7041號判決、26年滬上字第9號判決參照）。被告於警詢即自承其欲扯下告訴人脖子上的金項鍊時，為壓制告訴人之反抗，因此換用右手持手槍型打火機，用槍拖由上往下打告訴人頭部致流血（見偵查卷第13頁）；而告訴人亦證述在被告叫其不要動時，其認為被告要拉其項鍊，故本能拉住自己的衣領，被告就敲打其頭部致其感覺昏沉（見原審卷第154 至155頁）。顯見被告係直接對告訴人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒狀態。至告訴人於原審雖亦證稱：因未遭被告用槍瞄準，所以不會怕等語（見原審卷第156頁），然此係告訴人精神上是否會萌生恐懼之情，與被告是否用暴力壓制告訴人乃兩事，無法以告訴人並不懼怕，即認不符強盜之構成要件。再被告攜帶之手槍型打火機，經原審當庭勘驗結果為，扣案槍型打火機槍管為金屬材質，銀銅色，槍把部分為黑色，類似壓克力材質，外觀與一般槍枝相仿，長度為19公分，寬度為13公分，以手持握感覺沈重，但較一般真槍稍輕，經秤重為0.55公斤，板機部分可按壓，撞槌可以扳下，以扣案板機彈回撞槌，會發出聲響，其餘槍身、槍把部分均為一體成型，除非轉動鎖住之螺絲，否則無法拆卸（見原審卷第170頁）。足徵上開手槍型打火機依外型，客觀上足以冒充真槍，以上開手槍型打火機冒充真槍，通常一般人在客觀上應足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，是縱認本件告訴人並不因之發生畏懼或遭槍拖毆打頭部後仍未全喪失抵抗力，而加抗拒者，揆之上開說明，則被告之行為仍可認定為該當強盜罪之強制行為。被告聲請傳喚證人乙○○，以查明被告與其扭打原因、其項鍊何時、因何掉落及其等扭打時，被告有無強取該項鍊之行止等情；然查上開各情，業經原審傳喚證人乙○○經詰問詳實在卷，本院認無再傳詰必要，附此敘明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告攜帶兇器強盜犯行洵堪認定。

四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告所持手槍型打火機，如上所述經原審當庭勘驗結果，扣案槍型打火機槍管為金屬材質，以手持握感覺沈重，經秤重為0.55公斤，足徵上開手槍型打火機客觀上足以脅及人之生命、身體安全，自屬足供兇器使用之物。是核被告所為因具有刑法第321條第3款之攜帶兇器之情形，應論以同法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪。檢察官起訴意旨認被告前開犯行，應依刑法第328條第1項之強盜罪嫌處斷，容有誤會，惟二者之起訴事實基本社會事實既屬相同，本院自得依法變更起訴法條。被告行為後刑法已於95年7月1日修正公布施行，刑法第26條有關未遂犯減輕其刑之規定已經修正，並規定於修正後同法第25條第2項，但僅作文字之修正及條項之更動，並不影響被告未遂犯之認定，亦無較有利於被告之情形，自無新舊法比較適用之問題，故應逕適用修正後之規定。被告已著手強盜犯罪行為之實施，未生既遂之結果，為未遂犯，依修正後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告前於88年間因詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑3月、1年6月併科罰金新臺幣6萬元，並諭知以銀元300元為罰金易服勞役之折算標準確定，上開二案經定應執行有期徒刑1年7月，於91年11月11日因縮刑期滿執行完畢。又曾於93年間因違反洗錢防制法案件，經原審於94年7月4日以94年度簡字第865號判處有期徒刑3月確定；又因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院於94年7月4日以94年度簡字第861 號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經裁定應執行之刑為有期徒刑5月，於95年1月25日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後之5年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條，論以累犯，加重其刑，並依法先加後減之。

五、原審本同上之見解，適用刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項，並審酌被告之素行、智識程度（國中肄業），及其犯罪之動機、目的、手段、強暴被害人強取財物之手段甚為可眥，對被害人所造成心理危害甚大，及犯後猶飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，且就扣案之手槍型打火機1把，為被告犯加重強盜罪所使用之工具，業經被告坦承在卷（見偵查卷第13至14頁），依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。並就被告上開傷害部分，敘明因告訴人撤回告訴，公訴人認此與論罪科刑之加重強盜罪有想像競合犯裁判上一罪關係，而不另為不受理之諭知。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適，被告就加重強盜罪部分提起上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。