臺灣高等法院96年度上訴字第3040號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3040號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

沙洪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2860號，中華民國96年5 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14677 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知「MDMA」、「愷他命」（Ketamine，俗稱Ｋ他命）分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有。其於民國95年6 月10日前後某日，在桃園縣桃園市火車站處，向姓名年籍不詳綽號「梁胖」成年人，購入如附表編號2、3、4、5所示藥錠74顆及編號1所示第三級毒品愷他命1包後，供己施用（另於95年8月12日經觀察、勒戒執行完畢）。嗣於95年6月23日晚上某時，劉大正透過友人介紹電詢甲○○欲購買MDMA2 顆、愷他命1 包，甲○○遂基於販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之營利意圖，應允之。嗣於同年月24日凌晨0時3分許，甲○○以其所有門號0000000000號行動電話與劉大正所有門號0000000000行動電話聯絡約在桃園市火車站麥當勞附近交付上開毒品。待甲○○依約騎乘車牌號碼CT 6-585號重型機車前往約定地點販售MDMA2顆、愷他命1小包予劉大正時，途經桃園市○○路與重慶街口處，因未戴安全帽遭警攔檢，當場查獲其持有如附表編號2、3、4、5所示藥錠74顆、編號1第三級毒品愷他命1包，及其所有供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話1支、分裝袋100只、內裝第二級毒品MDMA紅色紙盒1只、內裝第三級毒品愷他命白色盒子1只、包裝上揭第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命1包之黑色包包1只，因而販賣第二級MDMA毒品、第三級毒品愷他命未遂。甲○○為警查獲後，劉大正因久候甲○○未到不耐，乃以行動電話撥打至甲○○所有0000000000號行動電話，適由警員黃賜哲接聽，並詢問劉大正「要做什麼」，劉大正表示欲購買搖頭丸2顆、愷他命1包而以暗語「2件衣服、1件褲子」回答，隨後警員黃賜哲順劉大正之意前往桃園市火車站麥當勞前，於同日凌晨1時36分許，在桃園市火車站麥當勞前，當場查獲劉大正，始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

⑴上訴人即被告雖於原審辯稱：在警局遭銬手、腳，每個警員都很兇，他們叫伊承認，伊才承認，在警詢中之陳述非出於自願云云。經原審進行勘驗播放被告警詢錄音帶時，被告當庭陳稱：警詢筆錄是警員要伊承認後才製作的，所以警詢內容都是伊說的沒錯，伊沒有承認之前，警員沒有做筆錄、錄音等語。惟原審當庭對證人即製作警詢筆錄之警員黃賜哲、羅志宏詢問被告所辯上情，其等均證述無此事，且沒有對被告兇或刑求，警詢筆錄均是被告願意供述的等語（原審卷第41、44頁）。是被告上揭所辯，要屬無憑。復觀諸證人劉大正於被告遭查獲後，因久候被告未果，因而撥打被告所有0000000000號行動電話表示要買2顆MDMA、1包愷他命等語，核與被告自白吻合，益徵被告於警詢中之自白出於任意性，應有證據能力 (最高法院93年度台上字第1170號判決意旨參照)。

⑵證人劉大正於檢察官偵查時之證述（95年10月12日），業經具結陳述，此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可憑，是其任意性自已足供擔保；兼以未見檢察官有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開證人於偵查中之證述無顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。

⑶證人劉大正於原審經交互詰問後，因其所為之證述與警詢時之陳述不符，本院審酌證人劉大正於警詢中之陳述，距離事發時點較近，且製作警詢筆錄時，被告並不在場，陳述之心裡狀態尚未受到外力干擾，復與證人黃賜哲接獲劉大正電告要「2件衣服、1件褲子」之情大致相符，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認應具有證據能力。

⑷本院其餘認定事實所引用之證據，業經被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據聲明異議（除證人劉大正之證詞外），是依刑事訴訟法第159條之5規定，經本院調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭時、地為警查獲其持有如事實欄所載之扣案物等事實不諱，然矢口否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊遭警查獲當天是與劉大正及其他朋友相約要去唱歌，不知劉大正與警員電話內容，伊無販賣毒品等語。選任辯護人為被告辯護意旨略以：扣案毒品係二星期前向綽號「梁胖」男子購買，現金15,600元係繳信用卡之用，非販毒所得。且被告係因騎乘機車未戴安全帽遭警攔停，與販賣毒品無涉。劉大正撥打電話由警員接聽，並約定購買數量，既非被告接聽，被告與劉大正自無販賣合意。縱或認被告事前與劉大正約定，因未及交付毒品即遭警查獲，應屬未遂犯。再被告查獲在先，且於警方製作筆錄時，劉大正到案否認向被告購買毒品，被告應有自首之情。末被告於警詢自白以1 顆MDMA250元購入、以15,000元購入愷他命1包，然依卷內證據無法認定被告有從中賺取差額利潤之意圖等語。經查：

⑴上開事實，業經被告於警詢中自白在卷，核與證人劉大正、黃賜哲、羅志宏所為證述相符。扣案如附表所示之物，經送鑑定結果：如附表所示，有行政院衛生署管制藥品管理局95年8月21日管檢字第0950008815鑑定書、內政部警政署刑事警察局95年9月18日刑鑑字第0950117461號鑑定書存卷可參，並有被告所有供販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話、分裝袋100只、紅色紙盒1只、白色盒子1只、黑色包包1只扣案足佐。且被告與劉大正間以行動電話聯繫之情，亦有卷附之門號0000000000號通聯紀錄證明無誤。

⑵被告於警詢中供述：約二星期前在桃園火車站處購入扣案毒品，因劉大正經綽號「小富」（或「小不」乃因僅係綽號，容有發音不同所致）介紹主動打伊使用0000000000號行動電話聯絡購買2顆MDMA、1包愷他命，二人約定在桃園火車站交易，伊正準備前往時，遭警以騎乘機車未戴安全帽違規攔停，帶返派出所偵辦。適時劉大正剛好打電話來，由警員與劉大正對話，得知劉大正欲購買毒品及目前正確所在位置，而查獲劉大正等語（偵查卷第8、9、12頁），並於原審審理時供承於警詢中確有向警員為上開內容之陳述等語（原審第45頁）。

⑶證人劉大正於警詢、偵查及本院審理時證述：當天較早前與被告通過電話，被告遲到很久，遂以行動電話聯絡被告所有0000000000號之行動電話，接通後表示是「小不」的朋友，對方問「你要什麼」，伊回答要「2件衣服，1件褲子」，意思就是要向對方買2 顆MDMA、1包K他命，並約在桃園火車站麥當勞處見面。嗣伊又接到使用被告門號0000000000號之行動電話打來問伊在何處及如何得知約定見面之人，伊即回答在麥當勞前面，手上有拿1包麥當勞食品，不久有2名男子出現出示證件將伊逮獲等語（偵查卷第18、19、66、70頁、原審卷第35、37頁）。

⑷證人黃賜哲於偵、審中均證述：被告被查獲在派出所時，被告之行動電話一直響，伊便接電話，問對方是誰，對方說他是人家介紹的，伊接著問「要做什麼」，對方說要「2件衣服、1件褲子」，伊就問對方人在那裡，對方回稱在火車站的麥當勞前面，並問伊多久會到，伊表示要10分鐘，後來伊與羅志宏著便服開車前往，到了桃園火車站時就用被告之行動電話問對方在哪裡，對方說在麥當勞前面，他手裡有拿1包麥當勞的東西，之後伊等下車表明身分，將劉大正查獲等語（偵查卷第75、76頁、原審卷第41頁）。

⑸綜上以觀，被告坦承於案發當前，已與劉大正約妥販賣第二級毒品MDMA2顆、愷他命1包，並依約騎乘機車前往桃園火車站，未及售出即在途中遭警攔停，並查獲附表所示毒品等語，核與證人劉大正證述：被告遲到很久，打電話給被告，向對方說伊是「小不」的朋友，要買MDMA2顆、愷他命1包等語、證人黃賜哲證述：伊接起被告之行動電話後，劉大正自稱是他人介紹，並稱要「2件衣服、1件褲子」，事後與羅志宏前往桃園火車站麥當勞處，將劉大正查獲等各節大致相符。觀諸被告販賣第二級毒品、第三級毒品予劉大正之約定過程、購買數量、種類及查獲經過等情均環環相扣，互相吻合，並於被告前往約定地點途中查扣如附表編號2、3、5 所示第二級毒品、編號1 所示第三級毒品，堪認被告上揭自白與事實相符，足以採信。

⑹被告被查獲移送派出所後，劉大正聯絡被告之行動電話，為黃賜哲接聽，並表明欲購買「2件衣服，1件褲子」，適時被告雖未接聽劉大正之來電，然因被告早已與劉大正商妥購買毒品之種類、數量、價格，被告遭警查獲，係因正趕往赴約所致，此為被告於警詢中自承，則劉大正再次聯絡被告時，雖係向黃賜哲表明購買毒品之意思，惟尚不影響被告與劉大正早先談妥購買第二級毒品2顆、愷他命第三級毒品1包之合意。證人劉大正於原審曾證述：被查獲當日稍早曾與被告聯絡，只是約出見面等語，果真如此，何以被告被警查獲時，隨身攜帶愷他命1包，適巧與劉大正所欲購買之數量相同，且被告於警詢中坦承劉大正向其購買MDMA2顆、愷他命1包，核與黃賜哲接聽劉大正電話購買毒品內容相同，堪認被告與劉大正稍早於被告被查獲時，二人即談妥買賣毒品種類、數量、價格等情無誤。又被告雖於警詢中供述：向「梁胖」購買毒品再賣給他人等語，然其於初次偵查中已變更所供稱：買那麼多是想以後玩時，可以用。因為友人以後沒有要賣了，要我一次多買一點等語，復於原審供述：是要跟朋友一起用等語，前後所供不一，實情究為如何，尚難遽斷。然以被告坦承施用搖頭丸，經臺灣桃園地方法院裁定觀察、勒戒，並於95年8月12日因無繼續施用傾向而執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可參，在無其他積極證據證明被告向綽號「梁胖」購買扣案毒品時，即係基於販賣第二級、第三級毒品之營利意圖而購入下，依罪疑惟輕原則，被告購入扣案毒品時，尚無販賣意圖，要非不可採信。又因被告已攜帶第二級、第三級毒品赴約，已著手犯罪，但未及將MDMA2顆、愷他命1包交付予劉大正即遭警查獲，自屬未遂。

⑺被告雖以與劉大正約定去唱歌置辯，證人劉大正於原審審理時附和證述：查獲那天與被告約跳舞，因與被告不熟，一直打電話給被告卻沒有人接，事後有人接電話，因對方問伊要什麼，伊想是否是要什麼才能去搖頭，希望被告能帶伊去舞廳搖頭，才會順著警員的話回答要2件衣服、1件褲子等語。然劉大正先於警詢中陳述：查獲當天要拜託被告幫忙打聽桃園何處還有舞廳營業，可以前往消費等語，於原審審理時翻異前詞稱：與被告約往跳舞等語，則劉大正究係要向被告打聽何處有舞廳營業？抑或要與被告一同前往舞廳搖頭？所述前後矛盾，已難遽信。況證人黃賜哲於偵、審中均證述：伊是問對方（指劉大正）「要做什麼」，並未問劉大正「要買什麼」等語明確，劉大正對此證詞亦無意見（原審卷第36頁），以買賣物品種類何其多，若非友人介紹劉大正向被告購買毒品，劉大正焉會向接聽電話之黃賜哲回答購買毒品之暗語「2件衣服、1件褲子」，足認劉大正是出於己意表達購買第二級毒品及第三級毒品而非順著黃賜哲之問題回答。且劉大正與黃賜哲以被告手機互相聯絡時，內容並無涉及舞廳之事，若果劉大正確實與被告約定前往舞廳，何以未於電話中論及舞廳之地點、如何前往舞廳等相關事宜，此與常情有悖。從而，劉大正上揭約往跳舞、詢問何處有舞廳之證述，顯係迴護被告之詞，不足為採。

⑻本件被告遭查獲、製作警詢筆錄雖均早於劉大正，然經本院函請桃園縣政府警察局桃園分局查明被告是否有自首、供出上游來源等情，該分局函覆：本案承辦桃園分局武陵派出所警員黃賜哲、羅志宏，敘明本案被告於警方查獲時，僅供出毒品來源為綽號「梁胖」所有，未提供該人之年籍資料供警方查證，亦未提供手機門號，且於警詢筆錄中供稱：「都是梁胖以行動電話主動聯絡我，我無法和他聯絡」，故無法循線查獲其上游來源情事；另被告是否自首，本案已經過一年有餘承辦人對於查獲詳細細節記憶已模糊等情，有該分局96年9 月27日桃警分刑字第0961045864號函存卷可參。因被告雖於96年6 月24日零時50分許，在桃園市○○路與重慶路口遭警查獲，並扣有附表所示之物及手機、紅色紙盒、白色紙盒、黑色包包等物，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，衡諸常情，警員查獲之被告身上有數量不少之毒品及為數不少之分裝袋，易致一般承辦刑事案件之警員懷疑被告有販賣毒品之嫌疑，加以劉大正於96年6月24日凌晨1時許，因電話聯絡被告而遭黃賜哲、羅志宏查獲，早於被告第二次製作警詢筆錄之時（96年6月24日6時45分許），劉大正既於電話聯絡中表明欲向被告購買MDMA第二級毒品2顆、愷他命第三級毒品1包，則黃賜哲、羅志宏適時理應查悉被告涉有販賣第二級、第三級毒品之違法行為無誤。則被告事後於製作第二次警詢筆錄時，雖曾自白販賣第二級、第三級毒品，尚與自首要件不符。從而，被告並無供出來源而查獲上游，亦無自首而得以減輕其刑之情。

三、按MDMA、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，販賣為政府嚴予取締之犯罪行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格，亦可隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一。本件因被告否認意圖營利販賣第二級毒品、第三級毒品，是其購入、販出價格自無從知悉，且劉大正為迴護被告，證詞亦多所保留，無法探求劉大正向被告購買毒品之價格。然劉大正與黃賜哲電話中雖未談及購買第二級毒品MDMA2顆、愷他命1包之價格，因如上認定，被告早與劉大正談妥購買毒品種類、數量與價金，自無庸一再於電話中談及價金，且劉大正係透過友人向被告購買毒品，則被告與劉大正顯非熟識，此為二人所是認，則其等既非至親，亦無深交，苟被告無利得之意圖，豈會甘冒重典而於凌晨騎乘機車交付毒品予劉大正？是劉大正於原審證稱：係向被告拿毒品，而非買毒品等語，顯係迴護被告之詞，不足為被告有利之證據。綜上，被告基於營利犯意，販賣MDMA第二級毒品2顆、愷他命第三級毒品1包未遂之事證明確，犯行堪以認定。至被告雖聲請傳喚證人劉大正，因證人劉大正已於原審實施交互詰問，且本件事證已臻明確，自無再調查之必要。

四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刑法第33條第5 款修正提高罰金刑最低額度，比較新舊法，以舊法較有利於被告。刑法第55條雖修正關於想像競合犯之規定，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。又修正前刑法第26條未遂犯減輕其刑之規定移列為刑法第25條，亦非刑法第2條第1項規定所指之法律變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（此有最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄可參）。經綜合比較，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。

五、核被告販賣第二級毒品MDMA2顆、第三級毒品愷他命1包予劉大正所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪。起訴書雖認被告係以營利意圖購入扣案毒品，惟按非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起意售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪（最高法院96年度台上字第4860號判決參照）。如上述，並無確切證據證明被告購入扣案毒品時，已有營利之意圖，是其與劉大正談妥購買毒品種類、數量、價金後，未及出售即遭警查獲，自屬已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依法減輕其刑。被告持有第二級、第三級毒品行為，為其販賣高度行為所吸收，均不另論罪。被告意圖營利以一行為販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命，係一行為觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

六、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告對於向綽號「梁胖」購入扣案毒品之目的前後不一，在無積極證據證明被告適時即有營利之意圖而購入下，既尚未及將MDMA2顆、愷他命1包出售交予劉大正，自屬未遂犯，原判決誤認為販賣行為既遂，尚有未洽。被告提起上訴，否認販賣行為，雖無理由，惟認未及交付毒品即被警查獲，應屬未遂部分，則有理由，應由本院予以撤銷改判。審酌被告之品行、素行，販賣安非他命之種類、數量，未及交付旋即為警查獲，所生危害尚非鉅大及其犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有如主文所示之刑。

七、沒收：

⑴扣案附表編號2、3、5含第二級毒品MDMA成分藥錠，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

⑵附表編號1含第三級毒品愷他命、編號4含第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品安定，因屬違禁物，且經檢察官聲請沒收，自應依刑法第38條第1項第1款之規定予以宣告沒收。

⑶被告所有上開門號0000000000 號行動電話1具（不含租用該門號SIM 卡），為被告所有供聯絡販毒所用之物，業據被告於原審審理時供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之。

⑷扣案內裝第二級毒品MDMA紅色紙盒1 只、內裝第三級毒品愷他命白色盒子1只、包裹毒品之黑色包包1只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，核屬供被告販賣第二級、第三級毒品所用之物，且為被告所有，業經其供述在卷，應依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。

⑸扣案之現金15,600元，被告辯稱係繳卡費所用，非販毒所得等語，因無證據證明係被告販毒所得，爰不宣告沒收。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品；安定（二氮平，Diazepam）為毒品危害防制條例所管制之第四級毒品，竟基於販賣上開毒品以營利之犯意，於民國95年6 月間之某不詳時間，在桃園縣桃園市桃園火車站前購入後，欲伺機販賣予不特定人。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品罪嫌等語。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告堅決否認此部分犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品一粒眠、安定等語。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人劉大正、黃賜哲、羅志宏之證詞及扣案附表編號4 含有第三級毒品一粒眠、第四級毒品安定成分之粉紅色圓形藥錠等為其論據。惟查：卷附證人劉大正、黃賜哲、羅志宏之證詞，僅足以證明被告有販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之事實，未曾提及一粒眠、安定之毒品，且扣案附表編號4 含有第三級毒品一粒眠、第四級毒品安定成分之藥錠顆，數量極少，尚不足以證明被告購入該等藥錠時即有販賣之意圖。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指此部分之販賣毒品一粒眠、安定等之犯行，自屬不能證明。惟因公訴人認被告此部分之犯行與上開經本院論罪科刑部分間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第1項、第2項、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉