臺灣高等法院96年度聲更(一)字第16號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　96年度聲更(一)字第16號

聲請人

甲○○

選任辯護人

林永頌 律師

　　　　　　陳建宏　律師

　　　　　　尤伯祥　律師

上列聲請人因擄人勒贖案件聲請法官迴避，不服本院中華民國96年9月7日裁定（96年度聲字第1970號），提起抗告，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：

主文

理由

一、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。又聲請迴避之原因，應釋明之，刑事訴訟法第20條第2項，亦有明文。

二、本件聲請意旨略稱：聲請人即被告甲○○被訴擄人勒贖案件（本院九十四年重上更㈥字第九０號），承審該案之審判長陳志洋及受命法官沈宜生於審理期間，執行職務有偏頗之虞，茲詳述如下: 受命法官沈宜生部分：㈠法官沈宜生多次自居於公訴人之地位，欲於準備程序自為訊問證人以尋求不利於聲請人之證詞，顯有偏頗之虞：⒈按法官守則第一條規定「法官應保有高尚品格，謹言慎行、廉潔自持，避免不當或易被認為不當的行為」、第二條規定「法官應超然公正，依據憲法及法律，獨立審判，不受及不為任何關說或干涉」、第四條規定「法官應勤慎篤實地執行職務，尊重人民司法上的權利」。我國刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，就證人之詰問，應由當事人、公訴人及辯護人為之，審判者則立於聽訟地位，應超然公正，僅能於前開詰問程序完畢後為補充訊問（刑事訴訟法第一百六十六條參照）。審判者苟若棄其公正聽訟之超然立場，而自居於公訴人之地位尋求不利聲請人之證詞者，自難期其為公允之審判。⒉依法院組織法第三條第二項規定「高等法院審判案件，以法官三人合議行之。」又就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚並對證人進行訊問及交互詰問之權限。（參照最高法院94年台上字第2976號裁判）⒊查法官沈宜生明知受命法官於準備程序不得訊問證人，且縱於審理程序中訊問證人，審判者亦應立於公正聽訟之超然立場，不應自居於公訴人之地位尋求不利於聲請人之證詞。竟違法於該案民國94年 6月23日準備程序時，欲自為訊問該案證人陳憶隆及黃春棋，經聲請人之辯護人當場責問阻止，始未行違法訊問。又於該案96年 3月23日開庭時，法官沈宜生當庭告知因審判長陳志洋法官有迴避事由，故當天無法行審理程序後，竟又無視法律執意自為訊問證人即法醫束恆新，亦係經聲請人之辯護人當庭強烈表示反對意見後，始放棄訊問。法官沈宜生多次自居於公訴人之地位，欲尋求不利於聲請人之證詞，執行職務顯有偏頗之虞。㈡沈宜生法官片面傳喚告訴人到庭以行誘導之實，甚至將告訴人帶至其辦公室祕談，已嚴重違反審判中立，無法令人期待其無偏頗之心：⒈法官守則第一條規定「法官應保有高尚品格，謹言慎行、廉潔自持，避免不當或易被認為不當的行為」、第二條規定「法官應超然公正，依據憲法及法律，獨立審判，不受及不為任何關說或干涉」、第四條規定「法官應勤慎篤實地執行職務，尊重人民司法上的權利」。⒉查法官沈宜生於95年 6月14日為刻意迴避聲請人、辯護人及檢察官，片面傳喚告訴人開庭，而未通知聲請人、辯護人及檢察官出庭，於該日開庭中沈宜生法官特地將該案至為關鍵、對聲請人甚為有利之內政部警政署鑑定函提示告訴人，一再暗示告訴人需表示特定之意見，甚且直接向告訴人表示「我唸，那你看這樣子打對不對好不好？」其後本於其自己之意思向告訴人表示「請法醫來說明好不好？」誘導告訴人同意其看法，並囑咐書記官於筆錄中記載為告訴人之意見，其立場之偏頗實已表露無疑；又為逃避法庭錄音之監督，竟命庭務員將告訴人帶進其辦公室祕談，此亦有開庭錄音譯文足證，法官沈宜生違反上述法官守則及法官倫理，實已難再令一般人相信該法官立場之公正。㈢法官沈宜生以異於一般法院審理程序之作為，蓄意排除有利於聲請人之楊日松法醫鑑定意見，心態偏頗：⒈按法院為發見真實，依職權調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會（刑事訴訟法第163條第3項規定參照）。⒉該案前已經法醫楊日松提出鑑定報告，而檢、辯雙方均未針對楊法醫之鑑定意見聲請另送法務部法醫研究所為鑑定。然法官沈宜生法官未經訊問法醫楊日松以了解其有利於聲請人之鑑定意見是否有瑕疵或不完足之處，亦未予當事人及辯護人陳述意見之機會，即於96年3月29日逕行發函予法務部法醫研究所另為鑑定。其異於一般法院審理程序之作為，顯係蓄意排除前開有利於聲請人之楊日松法醫解剖鑑定報告及警政署鑑定函，足見其心態之偏頗。㈣綜上可知，法官沈宜生一再以超乎常人所能理解之方式，積極就一切有利於聲請人之證據尋求排除之機會，而未見其就不利於聲請人之證據為任何有利於聲請人之重為調查行為，其執行職務有偏頗之虞已足認定。審判長陳志洋法官部分：㈠法官陳志洋於該案96年 3月23日開庭時，即透過法官沈宜生當庭告知已自行迴避，卻於迴避後仍於該案執行審判長職務：⒈按推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務，為刑事訴訟法第十七條第八款所明定。復查推事被聲請迴避者，除因急速處分或以第十八條第二款為理由者外，應即停止訴訟程序（刑事訴訟法第二十二條參照），況乎法官已行迴避。⒉查法官陳志洋於該案96年3月23日開庭時，即透過法官沈宜生當庭告知有首揭迴避事由而自行迴避，當即應停止一切指揮訴訟行為，然法官陳志洋竟漠視迴避規定，不僅於96年3月27日蓋章決行發函予法務部法醫研究所鑑定該案被害人黃春樹屍體有無遭硫酸潑灑，復於該案96年8月10日延押裁定上署名，其公然違法莫此為甚。㈡法官沈宜生以異於一般法院審理程序之作為，蓄意排除有利於聲請人之法醫楊日松之鑑定意見，逕行發函予法務部法醫研究所另為鑑定。法官陳志洋明知上情，非但未行糾正，反以其名義決行發函予法醫研究所為鑑定，心態實亦有偏頗。綜合上述事證，顯已足認法官沈宜生、陳志洋於執行職務上確有偏頗之虞，爰依刑事訴訟法第18條之規定，聲請法官陳志洋、沈宜生迴避審理該案云云。

三、經查：聲請人聲請法官迴避之事由，經本院調閱本院九十四年重上更㈥字第九○號卷檢視結果，認為：

㈠關於聲請人指稱沈宜生法官於準備程序時，違法訊問證人陳憶隆及黃春棋一事：本案更審前本院八十八年度重上更㈤字第一四五號原確定判決認定聲請人甲○○與陳憶隆及黃春棋共同擄人勒贖殺害被害人黃春樹，原確定判決共同被告有甲○○、陳憶隆及黃春棋三人，案經最高法院檢察署提起非常上訴，最高法院以九十四年度台非字第一二四號判決認定原確定判決違背法令，將原確定判決撤銷發回本院，依判決前之程序更為審判。由於前開最高法院九十四年度台非字第一二四號刑事被告雖僅列甲○○，惟判決主文記載「本院八十九年度台上字第二一九六號暨台灣高等法院八十八年度重上更㈤字第一四五號判決均撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判」，其餘兩位已確定之共同被告陳憶隆及黃春棋誤以為其確定判決部分亦經非常上訴程序全部撤銷，亦主張要求更為審判，最高法院94年度台非字第124號刑事判決係將被告甲○○部分撤銷，然主文諭知「本院八十九年度台上字第二一九六號暨台灣高等法院八十八年度重上更㈤字第一四五號判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。」，故共同被告黃春棋暨其選任辯護人林國漳律師、陳為祥律師具狀表示：最高法院94年度台非字第124號刑事判決之被告欄雖只列甲○○1人，然主文明載「本院八十九年度台上字第二一九六號暨台灣高等法院八十八年度重上更㈤字第一四五號判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。」，係將原判決全部撤銷，非只限於被告甲○○部分云云，聲請本案應就被告甲○○、黃春棋、和陳亦隆等3人重新審理（參見附件刑事聲請狀）。嗣經最高法院以94年度台職字第65號刑事裁定：原判決主文欄應更正為「本院八十九年度台上字第二一九六號暨台灣高等法院八十八年度重上更㈤字第一四五號關於甲○○部分之判決均撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判」；理由欄第十三頁第四行第八字至第二十五字應更正為「自應將本院及台灣高等法院上開判決關於被告（甲○○）之部分撤銷」，且非常上訴判決理由亦載明「原確定判決逕以依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告（即甲○○）之證據，否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨不符，認共同被告陳憶隆、黃春棋不利於己之陳述乃未經合法調查之證據．．．確定判決以該共同被告不利於己之陳述作為認定甲○○有罪之依據，應有不適用法則及應調查之證據未調查之違法」等情，受命法官沈宜生為告知證人陳憶隆、黃春棋知悉其確定判決部分並未為前揭非常上訴程序所撤銷，及於準備程序曉諭將來於審判程序，由被告、檢察官及辯護人進行詰問等情，有被告黃春棋九十四年六月二十四日刑事聲請狀、準備程序筆錄及最高法院九十四年台職字第六五號刑事裁定可稽，堪認受命法官於準備程序所為符合刑事訴訟法第二七三條第一、六款之規定，並無違法訊問證人黃春棋、陳憶隆情事。

㈡聲請人指稱受命法官沈宜生於行準備程序時，誘導告訴人對檢察官及辯護人雙方均無意見之內政部警政署鑑定函表示異議一事：

⒈本案更審前原確定判決認定：被告甲○○在桃園縣龜山鄉某藥房購買硫酸3瓶作為毀屍滅跡之用，以及土黃色寬形膠帶1捲、透明手套5雙預備供犯罪時使用之工具。案發當日，被告等以小長刀，剌進黃春樹前頸喉頭處，刺斷氣管，黃春樹因口鼻被摀矇窒息，併合頸部刺創、剌斷氣管窒息死亡，被告等抬起屍體，以顏面朝上之方式，丟到預先挖好之坑洞內，再由黃銘泉取出前開硫酸，依其與黃春棋、陳憶隆及甲○○毀滅屍體之謀議，交由黃春棋及陳憶隆分別潑灑在屍身上予以燒灼損壞，以破壞屍身上之指紋，然後以圓鍬將屍體埋妥（見本院88年度重上更㈤字第145號判決，影本附本聲請案卷）。

⒉更審後，辯護人聲請將相驗卷宗送交警政署刑事警察局法醫室楊日松鑑定被害人黃春樹屍體有無被燒過、有無遭3瓶硫酸潑灑等事項。經送請鑑定，警政署刑事警察局於94年10月4日以刑醫字第0940137906號函稱：死者黃春樹屍體皮膚有黃褐色之燒痕，但無充血等反應，咽喉氣管內等無煙灰吸入，即係「死後焚燒」；本屍黃春樹之皮膚無腐蝕亦無上皮脫落情形，即「無硫酸潑灑之痕跡」等語（見警政署刑事警察局94年10月4日以刑醫字第0940137906號函，影本附本聲請案卷）。此項鑑定「死後焚燒」、「無硫酸潑灑之痕跡」等意見與上揭判決認定之事實明顯不符，承審法官認為此屬刑事訴訟法第163條第2項但書所規定「於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」之「重大關係事項」。

⒊另檢察官先前亦具狀請求：法院於認有必要時，應依職權主動調查證據，以發現真實，勿枉勿縱（見附件台灣高等法院檢察署檢察官補充理由書-四-關於公平正義維護之重大事項請求法院依職權調查）。

⒋庭訊時，經提示前述法醫鑑定函，告訴人回答：對這個我不懂，如果法醫鑑定是這樣的話，我可以說什麼嗎等語，表示出不懂、無奈之情。法官曉諭告訴人：「請法醫來說明好不好」，僅是促使告訴人有陳述意見之機會，尚難認有何誘導告訴人對該內政部警政署鑑定函表示異議可言。

㈢關於聲請人指稱受命法官沈宜生於行準備程序時，為逃避法庭錄音之監督，而命庭務員將告訴人帶進其辦公室密談一事：

⒈蒞庭檢察官於本案第一次準備程序後即表示：本件被告有律師團為其辯護，公訴人僅有檢察官1人，未符合當事人對等原則；3位辯護人每次陳述時間甚長，多所重複、一再強調，從心理層面而言，對於法官心證之形成，自有強化、影響之作用；犯罪被害人暨其家屬多屬社會弱勢，被害人已死亡，更無從知其心聲，法院審理案件不宜忽視犯罪被害人在程序中微弱的聲音，請求本案準備程序和審判程序，應傳喚被害人家屬到庭陳述意見，以期衡平等語（見附件台灣高等法院檢察署檢察官補充理由書-五-法律天秤不能傾斜一端）。而受命法官亦確實於每次庭訊均傳喚告訴人即死者黃春樹的父親黃健雲和黃春樹的太太黃玉燕到庭。

⒉本案審理係在承審法庭固定庭期之外，另行騰出時間進行，然鑑定人楊日松博士已經退休，定期之前均由法官親自打電話，請教楊日松博士可以出庭時間。另辯護人有衝庭問題（例如96年1月2日的庭期雖與楊日松博士商定，但因辯護人要求改期而取消，見95年12月29日案件審理單、刑事報到單，影本附本聲請案卷）。因此以後庭期，均事先由書記官以電話徵求辯護人意見。而告訴人則是接到傳票後，依指定期日到庭。但告訴人黃玉燕於庭訊時表示：其必須上班賺錢撫養黃春樹遺留之女兒，這些年來，一接到傳票，就必須請假出庭，嚴重影響其工作等語。告訴人黃健雲亦陳述：伊年歲已大，身體不好，每次一接到傳票，不管身體狀況，即需從屏東（現居地）搭火車到台北開庭等語。受命法官為此於95年6 月14日行準備程序時，欲請法律助理與告訴人互留聯繫電話，允諾爾後決定庭期前，由法助先以電話告知（比照辯護人方式），如告訴人不能請假或有其他困難，會改期配合。當日開庭告訴人覺得不滿、無奈與委曲，說到傷心處聲淚俱下而不能自制（當時已近下班時間），為維繫法庭之莊嚴，及將來能配合庭訊期日到場，故當場結束程序，囑庭務員20分鐘後（俟告訴人心情平靜），再將告訴人等帶到辦公室，並先通知法官助理到場，與告訴人討論作為嗣後聯繫人事宜，及留下法官助理分機，以便告訴人聯絡法院所定之期日是否能到庭暨配合請假，此舉僅為司法便民之舉（見附件本院96 年10月2日新聞稿）。

㈣關於聲請人指稱：沈宜生法官於95年6月14日，為刻意迴避聲請人、選任辯護人及檢察官，片面傳喚告訴人開庭，而未通知被告、選任辯護人及檢察官出庭一事：

⒈該次準備程序，法院除傳喚告訴人黃健雲、黃玉燕、輔佐人黃春榕外，並通知檢察官出庭。台灣高等法院檢察署亦於95年5月30日以書函表示將指派檢察官於95年6月14日下午4時10 分準備程序，蒞庭執行職務（見台灣高等法院檢察署書函，影本附本聲請案卷），先予說明。

⒉告訴人黃健雲具狀表示：身為被害人黃春樹之父，因本案悲痛哀傷，以致體弱多病，被告甲○○、黃春棋、陳亦隆等人擄人勒贖殺人案，前經判處被告等死刑確定在案，告訴人原以為正義已彰顯，被害人家屬可以脫離悲慘的人生境遇，然迄今5年餘，黃春樹冤死已10年，卻無一被告伏法，告訴人悲憤莫名，內心痛苦筆墨無法形容，今又須重臨痛苦纏訟的噩運等語，沉痛控訴司法及大法官會議釋字第582號解釋暨最高法院94年度台非字第124號刑事判決（見附件刑事補充告訴理由狀）。告訴人黃健雲於出庭時表示：因身體多病，年歲已大，每次開庭需從屏東搭車北上，不堪勞累，是否可由其次子黃春榕代為出庭等語，嗣另具狀聲請其次子黃春榕為本案之輔佐人（見同上附件刑事補充告訴理由狀）。

⒊此次準備程序，主要是向告訴人說明大法官會議釋字第582號解釋之意義，確認告訴人黃健雲聲請黃春榕為本案之輔佐人，其真意是為告訴人之代理人或為告訴人之輔佐人（刑事訴訟法並無告訴人輔佐人之規定）。而黃春榕到庭後表示：其胞兄黃春樹被害後，都是由其代表被害人家屬全程參與驗屍、解剖，對於案情最清楚等語，因此，受命法官亦提示前述警政署刑事警察局法醫鑑定函予被害人家屬觀看暨表示意見。

㈤審判長陳志洋法官係基於何種理由自行迴避，何以自行迴避後又參與擄人勒贖案件之訴訟程序一事：

⒈陳志洋法官曾參與本案前審之裁判，因此陳志洋法官自行迴避本審之審判（見本院87年度重上更（三）字第15號、87年度上重更（二）字第5號判決，影本附本聲請案卷）。

⒉將相驗資料送請法務部法醫研究所，判斷被害人屍體有無遭硫酸潑灑一事，係受命法官依職權調查證據（見刑事案件審理單，影本附本聲請案卷）。至本院96年3月29日院信刑禮字第0960005321號致法務部法醫研究所函由審判長陳志洋決行（代機關行政首長張信雄決行），僅係慣例上公文之行政發文（見台灣高等法院函稿，影本附本聲請案卷），並非參與擄人勒贖案件之訴訟程序。

㈥此外，受命法官沈宜生因本件聲請案，亦簽請自行迴避，惟因無自行迴避之事由，而未獲准許（見附件96年1月8日簽呈），併予敘明。

㈦再刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，對於人證之調查採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，而被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍屬獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；否則，如僅提示該共同被告或共犯未經詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，自難謂為適法。從而，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保對於證人之詰問權，應使共同被告立於證人之地位而為具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋意旨自明。本件受命法官於準備程序中曉諭共同被告黃春棋、陳憶隆二人於審判程序時應居於證人地位接受共同被告甲○○詰問，尚難認有何違法可言。又按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院，仍應調查其他必要之證據，以資認定，使成信讞，若不同機關之鑑定意見不同時，因事涉專業知識之領域，且攸關被告犯罪之成立，自宜再委請專業機構予以鑑定（最高法院九十六年度台上字第四一五五號、九十三年度台上字第四九八四號、九十一年度台上字第六二一號判決意旨參照）。從而，法官於審理時就不同鑑定機關所為之鑑定報告結果，仍有疑義時，縱當事人未請求調查，仍得本於職權再委請其他鑑定機關予以鑑定。另刑事訴訟法第二百七十一條第二項有關審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見機會之規定，係為保障被害人或其家屬之權利而設，則本案告訴人黃玉燕因必須上班賺錢撫養黃春樹遺留之女兒，必須請假出庭；而告訴人黃健雲亦因年歲已大，身體不好，需從屏東（現居地）搭火車到台北開庭等情，嗣於準備程序，確認告訴人黃健雲聲請黃春榕為本案之告訴人之代理人或為告訴人之輔佐人（刑事訴訟法並無告訴人輔佐人之規定），而黃春榕到庭後表示：其胞兄黃春樹被害後，都是由其代表被害人家屬全程參與驗屍、解剖，對於案情最清楚等語，已如前述，因此，受命法官體恤告訴人出庭之不便，為確認黃春榕為告訴人之代理人或為告訴人之輔佐人，並提示前述警政署刑事警察局法醫鑑定函予被害人家屬觀看暨表示意見，係為確保告訴人等之在場陳述權，難認有何不當。

四、按聲請法官迴避，係當事人就特定法官承辦特定案件，認該法官有刑事訴訟法第十八條第一款「法官有同法第十七條應自行迴避情形而不自行迴避」及「法官有同法第十七條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞規定之情形」，而向法官所屬法院聲請該法官迴避，此觀刑事訴訟法第十八條規定自明。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」係指法官與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者，或以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於當事人若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院十八年抗字第一四九號、十九年度抗字第二八五號及七十九年度台抗字第三一八號判例可資參照）。次按91年2月8日修正公布之刑事訴訟法，固由職權主義之訴訟制度調整為改良式當事人進行主義，確立檢察官就被告犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，暨當事人就調查證據有主導權等原則。然刑事訴訟法第163條第2項復規定「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」是法院之調查證據，非以訴訟當事人主張者為限。綜上所述，本案受命法官上開所為均屬程序指揮事項，本件聲請人上開聲請法官迴避之事由，俱與法定原因不相適合，自不能准許，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。

刑事第九庭審判長法　官 劉景星