臺灣高等法院97年度上易字第1353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1353號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第811號，中華民國97年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第2649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有下列前案紀錄，惟均未構成累犯：

㈠前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院於民國85年3 月28日以85年度訴字第137號判決判處有期徒刑8月，並經本院於85年8月22 日，以85年度上易字第4273號判決上訴駁回確定，於86年9月13日縮刑期滿執行完畢。

㈡復因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院於88年12月16日，以88年度易字第3016號判決判處有期徒刑1 年確定，於90年9月1日期滿執行完畢。

㈢又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第942 號判決判處有期徒刑10月，嗣經上訴由本院以95年度上訴字第2008號案件受理，於95年10月11日因撤回上訴而告確定。復因竊盜案件，分別經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2915號判決判處有期徒刑8月、10月及經本院以96年度上易字第997號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經本院依據96年7月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，以96年度聲減字第2747號裁定，將上開4 罪減刑後，分別定應執行有期徒刑8月及有期徒刑7月15日確定，現仍接續執行中。

二、乙○○意圖為自己不法之所有，於95年10月27日15時許，前往基隆市○○區○○街49巷103 號江健彰住處附近，隨手撿拾他人所棄置，長度約40公分之在客觀上足供兇器使用之鐵管1 支（未扣案）後，持至上址江健彰住處後方洗衣間，撬斷安裝鑲箝於該洗衣間窗戶外側之鐵欄杆（安全設備）3 支，藉此拓寬該處之柵欄間距，使該窗戶柵欄喪失防閑效用，再自該處開啟窗戶玻璃（安全設備）俾其翻越入內，侵入江健彰住宅2 樓，竊取HAIR廠牌筆記型電腦1 部、臺電創業百週年紀念金銀章各1枚、刻有「甲○○」字樣金戒指1枚、刻有「第一屆專業環保人員獎章」字樣金幣1枚、各式項鍊4條、現金新臺幣（下同）2萬元、手錶1 只、行動電話1部、瑞士刀、紙幣、零錢等物，共計價值488000元。乙○○得手後，因急於離去而將內有手錶1只、行動電話1部、瑞士刀、紙幣、零錢及棉質手套1隻等物之塑膠袋1個，遺留在上開處所1樓桌上，至前述其隨手拾取用以行竊之鐵管1支，則因隨手棄置而已告滅失。嗣因江健彰發覺報警處理，經警將上開非屬江健彰所有棉質手套送往內政部警政署刑事警察局採驗結果，發現其上所留之組織與被告唾液之DNA-STR 型別相同，始查悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查被害人江健彰之警詢陳述、檢察官偵查中之結證，經原審於審判程序提示予被告，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

二、前揭事實業據被告於原審、本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人江健彰於警詢及偵訊中證述之被害情節相符，復有現場勘查照片25張、塑膠袋尋獲處及袋內贓物照片10張在卷可稽，又經警採集被告唾液，送內政部警政署刑事警察局鑑定，並經該局鍵入去氧核醣酸資料庫比對結果，發現與檔存之本案竊嫌遺留於現場之棉質手套上採得之DNA-STR 型別相同等情，亦有卷附該局95年11月28日刑醫字第0950163429號及96年3月19日刑醫字第0940025757號鑑驗書2紙附卷可證，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例意旨參照），是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。查本案被告持以行竊之鐵管，係其於行竊現場附近隨手撿拾而來，長度約40公分，且足以將鐵窗撬開，如以之攻擊人之身體，必將致人之身體受傷，於客觀上確足對人之生命、身體、安全構成威脅，為具有危險性之兇器無誤；又被告撬開被害人住處用於避閑防竊而屬安全設備之鐵窗，使該鐵窗因而喪失其原有之效用，核其所為，係犯刑法第321條第1項第2 款、第3 款之攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。起訴書所引起訴法條漏論刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器竊盜部分，容有疏漏，應予補正。又被告犯罪時間係在96年4月24 日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3 款之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，原審本同上之見解，適用刑法第321條第1項第2款、第3款、第41條笫1 項前段、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條、第9條之規定，審酌被告前已有竊盜前科，猶不思悔悟，再次欲不勞而獲，顯見其法紀觀念薄弱，不知尊重他人之財產權，惡性非輕，及其攜帶兇器為鐵管，潛藏危險性不小，惟念及犯後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日。又以扣案之棉質手套1隻係被告所有，供其為本件竊盜所用之物，應依刑法第38條第1項第2 款宣告沒收。並敘明被告所用於撬開被害人住處後方鐵窗之鐵管1 支，乃係被告在案發地點附近所撿拾之物，業據被告供陳在卷，其雖係被告供本件犯罪所用之物，然非屬違禁物，且非屬被告所有之物，依法不予宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦無不當。

四、檢察官依據被害人江健彰具狀請求上訴略以：被告乙○○破壞被害人江健彰住處窗戶進入被害人家中，確定全部人員外出，方持刀行竊，並破壞約0.5公分2片鋼板夾方鋼製成約4公分厚之硫化銅門，進入房間翻箱倒櫃，係有預謀行竊，且被告侵入屋內行竊令被害人江健彰全家終日惶恐不安，造成被害人受害金額達新臺幣488000元，修復之費用更達120 萬元，原審僅判處減刑後有期徒刑4 月實為過輕，指摘原判決不當。惟查，原審審酌被告前已有竊盜前科，猶不思悔悟，惡性非輕，及其攜帶兇器為鐵管，潛藏危險性不小，惟念及犯後坦承犯行，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處上述之刑，尚難謂有何不當之處，本件檢察官上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。