臺灣高等法院97年度上易字第1613號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1613號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度易字第一三四五號，中華民國九十七年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第三七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有竊盜、麻藥、毒品等前科，另於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十一年度上更(一)字第五０二號判處有期徒刑五年六月，嗣經最高法院以八十二年度臺上字第四五六號駁回上訴確定，又於八十一年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以八十一年度訴字第一二二二號判處有期徒刑三年，並應於刑前強制工作確定，上開二案件經檢察官聲請本院以八十二年度聲字第六三九號裁定應執行有期徒刑八年六月，並於刑前強制工作，自八十四年九月十九日起入監執行至八十七年十二月一日縮短刑期假釋出監；嗣上開假釋經撤銷後，所餘殘刑三年九月八日，自九十年三月二十八日起入監執行，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。嗣乙○○又於九十四年五月至十二月間、九十五年四月至六月間，因踰越牆垣及其他安全設備、於夜間侵入住宅竊盜等案件，共連續十次竊盜，經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第一一九五號判處有期徒刑一年八月確定，復於九十五年七月十七日、七月二十日，分別因踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜，及攜帶兇器毀壞踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜等罪，經臺灣士林地方法院以九十五年度易字第一二一一號各判處有期徒刑十月、一年二月，應執行有期徒刑一年八月，嗣經本院駁回上訴而確定；又於九十六年八月七日、八月二十日因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院以九十六年度易字第二三七一號各判處有期徒刑八月、九月在案（尚未確定），其於上開期間內多次犯竊盜罪共達十餘次，為有竊盜犯罪習慣之人。

二、詎乙○○仍不知悔改，與施福海（另行通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十六年八月二十五日上午十一時許（起訴書誤載為晚上八時三十分之夜間），在臺北縣新店市○○路一０四巷十一弄九號甲○○住處，利用上址廚房後門疏未上鎖之機會，由乙○○徒手開啟後門，與施福海一同進入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），共同竊取甲○○所有之華碩牌筆記型電腦一台、鑲鑽及白Ｋ金手環各一只、鑽戒一只、勞力士手錶一只、項鍊一條、高速公路回數票四十五張、型號ＳＧＨ－Ｅ九０八三星牌行動電話一具等物，得手後逃逸，並將所竊得之贓物持往臺北縣深坑鄉綽號「荔芝」者處變賣得款朋分花用。嗣甲○○於同日下班返家後，發覺遭竊報警處理，經警在甲○○上址住處客廳茶几煙灰缸內，採得竊賊遺留之煙蒂，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上殘留唾液之ＤＮＡ型別，與乙○○另案存檔之ＤＮＡ型別相符，始循線查獲上情。

三、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。被告乙○○於原審及本院審理中均不爭執其在法院之自白具有任意性，且衡諸本案其他證人所為之證言及鑑定所得之證物，顯見其自白與事實相符，依上開規定，認被告之自白有證據能力。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。證人即被害人甲○○於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然被告於本院審判程序對於上開證據方法之證據能力並未爭執，顯已放棄詰問權之行使，本院審酌前開證人於審判外之言詞陳述於作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復無顯不可信之情況，足認前揭證人之證詞，適為本案之證據。

三、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度臺上字第二八六０號判決參照）。本案所採集之煙蒂及其上ＤＮＡ鑑定，係經查獲之司法警察機關依上開程序送由內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○對於上揭時、地侵入被害人甲○○住宅竊盜之犯罪事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第二十八頁反面、第三十頁面，本院卷第二十六頁反面、第三十七頁反面），核與證人即被害人甲○○於警詢中指訴失竊之情節相符（見偵查卷第九頁至第十頁）。而警方在被害人甲○○住宅所採集之煙蒂檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其上殘留唾液之ＤＮＡ型別，與被告另案留存之ＤＮＡ型別檔案相符，有該局九十六年十一月三十日刑醫字第０九六０一四九七０八號鑑驗書附卷足憑（見偵查卷第十一頁至第十二頁），復有臺北縣政府警察局新店分局雙城派出所受理刑事案件受理各類案件紀錄表、現場勘察報告、刑案現場勘查紀錄表及刑案現場測繪圖各一份在卷可稽（見偵查卷第十四頁至第二十頁）。足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法上所謂之「夜間」，為日出前、日沒後，此徵之刑事訴訟法第一百四十六條第四項規定，至為明顯（最高法院二十九年度滬上字第六三號判例參照），公訴意旨雖認被告係於該日晚上八時三十分之夜間侵入被害人甲○○住宅行竊，而認其涉犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪嫌。惟依被告於警詢時及原審審理中所述，其進入被害人甲○○住宅行竊之時間，係在早上十一點至中午十二點間，並非於夜間行竊；且依被害人甲○○指述其係於下班返家時發現失竊，而報警處理之時間為同日晚間八時三十分許，此有前揭現場勘察報告附卷可稽，足認被告並非於晚間八時三十分行竊甚明。此外，查無其他積極證據足資佐證被告係於夜間侵入住宅行竊，自應認被告係於白日行竊，而論以普通竊盜罪，故核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人認被告係於夜間侵入住宅，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款之加重竊盜罪，其起訴法條容有未洽，惟其竊盜之基本社會事實同一，應依刑事訴訟法第三百條之規定變更其適用之法條。被告與施福海間就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告有事實欄所載之犯罪前科，於九十三年九月三十日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

三、原審調查後，認被告犯竊盜罪事證明確而予以論罪科刑，並審酌被告有多項竊盜犯罪之前科紀錄，而保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活，以達預防之目的；而依被告行竊方式，均為侵入他人住宅竊取財物，得手加以變賣牟取不法利益，且其所竊之物均屬貴重之珠寶、手錶、手機等物品，價值不低，則被告應有以竊盜行為恃以維生之慣行，顯見被告有竊盜犯罪之習慣，其行為所表現出之危險性及嚴重性，對於社會秩序、民眾權益有重大危害，而被告正值壯年之時，卻未盡其力於正途，屢次為竊盜犯罪，足認有矯治其惡習、培育其正確觀念、性格，俾其能於將來刑滿重返社會時，不再重蹈覆轍，並獲新生之必要，故宣告被告於刑之執行前入勞動場所強制工作三年，以收矯治之效，固非無見。但關於竊盜犯罪之保安處分，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條規定「竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定；本條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定」，此係針對竊盜犯罪宣告保安處分之特別規定，自應優先刑法第九十條之適用，原判決逕依刑法第九十條之規定宣告保安處分，其適用法規自有違誤。

四、被告上訴意旨略以：其已深感悔悟，且各案件所受判處之刑度合計已逾十年，於服刑期間藉由監所之教化，同樣能達到淨化心靈，移除犯罪習慣之目的，請求從輕量刑，撤除強制工作云云。惟查，被告曾因竊盜犯罪經強制工作，復於前案執行完畢後，短時間內十餘次侵入住宅行竊，顯見其法治觀念淡薄，缺乏尊重他人財產權之觀念，對於犯罪已為其日常之惰性行為，足認為有竊盜犯罪之習慣，如純以刑罰制裁，已難達成矯治目的，非施以保安處分無以為功，為使被告養成勞動習慣，以訓練其謀生技能，原審因而認對被告有併予諭知強制工作，以資矯正其惡習之必要，亦核無不合。況刑罰之執行與保安處分之目的及實施方法本不相關，業如前述，被告辯稱於監內服刑亦能達到移除犯罪習慣之目的云云，委不足採，是其上訴並無理由，但原判決適用法條有上開違誤之處，仍屬無可維持，自應撤銷原判決，並審酌被告正值壯年，竟貪圖私利而竊取他人財物，危害社會治安，且其前有麻藥、竊盜等多次前科，素行不良，其所竊取之財物價值非低，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨被告犯罪之動機、目的、手段，及其生活狀況、教育程度等一切情狀，爰量處有期徒刑一年，並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項、第四條、第五條第一項，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第三百二十條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。