臺灣高等法院97年度上訴字第2116號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2116號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第1108號，中華民國97年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第5863號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）96年11月16日中午12時許，攜帶其所有之客觀上對於人之生命、身體具有危險性之兇器即鐵鎚1支以及帆布袋1只，騎乘其妻所有之車牌號碼JG7-612號重型機車，至基隆市○○路48號旁暖暖火車站天橋上，以鐵鎚敲鬆固定於該天橋階梯上屬基隆市政府公物之止滑銅條，而竊得止滑銅條共約2公斤，得手後分別藏置於其所有之上開帆布袋及機車座墊下置物箱內。嗣經民眾發現報案，經基隆市警察局第三分局警員王明義到場發覺其行跡可疑上前盤查，在上開帆布袋內扣得甲○○作案用之鐵鎚1支及止滑銅條數段，又於機車座墊下之置物箱內起獲止滑銅條1段，而查獲（帆布袋未據扣案）。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

㈡查，證人甘鴻裕警詢中之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，現場照片、贓物認領保管單，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人甘鴻裕所為之上開警詢筆錄內容，及卷附現場照片8張、贓物認領保管單，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。

㈢被告從未爭執其在警詢、檢察官偵查及原法院審理中之自白，有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之取供情事；均合先敘明。

二、前揭事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與基隆市政府工程隊技工甘鴻裕於警詢中之指證情形相符，並有現場照片8張、贓物認領保管單1紙附卷，鐵鎚1支扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。又扣案之鐵鎚，長約39公分，榔頭部分質地堅硬且有相當重量，客觀上對於人之生命、身體具有危險性，該當刑法上之兇器乙節，業經原法院當庭勘驗明確（見原審97年2月27日準備程序筆錄）。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨雖認被告此部分涉犯刑法第329條、第330條第1項之加重強盜罪，然被告僅係消極掙脫員警之逮捕，並未積極施以強暴、脅迫（理由詳如後述），顯與刑法準強盜之犯罪構成要件尚屬有間；惟因起訴之基本社會事實（即加重竊盜）同一，爰依法變更起訴法條。

四、原審基此適用刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告有竊盜前科（不成立累犯），正值壯年，不思憑藉己力賺取財物，竟圖以行竊天橋階梯止滑銅條變賣獲利，法治觀念明顯偏差，併其犯罪手法單純、所得利益非鉅暨犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金之折算標準以新臺幣壹仟元折算壹日。復以扣案之鐵鎚1支，係被告所有且供本件犯罪所用之物，業經其供承在卷，爰依法宣告沒收；至帆布袋1只，因未據扣案，復無證據顯示現仍存在而未滅失，為免執行困難，爰不予宣告沒收。又敘明公訴意旨另以：被告行竊時，經民眾發現報警，基隆市警察局第三分局暖暖派出所警員王明義於96年11月16日下午1時30分許，穿著警察制服，駕駛巡邏警車至現場處理，適見被告正在以鐵鎚敲擊天橋階梯止滑銅條，王明義先以無線電請求派出所同仁支援，被告見警察前來，立即自天橋走下，將帆布袋藏在天橋下之花圃旁，並欲騎上開機車逃離，王明義下車上前欲盤問並欲以現行犯逮捕被告，詎被告明知王明義係依法執行職務之警察，非僅被動掙脫王明義之逮捕，且更進而積極對王明義施加不法腕力，與王明義發生扭打，致王明義受有右手手肘、右腳關節及左手手掌等多處表淺擦傷，所著警察制服右邊袖子磨損。嗣經暖暖派出所其他警員前來支援，始合力將被告制伏，因認被告前揭竊盜部分係犯刑法第329條準強盜罪，因攜帶兇器之故，應論以刑法第330條第1項之加重強盜罪，另對警員施暴成傷部分則係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪云云。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號例意旨參照）。㈡又刑法第329條準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，因此並未以強盜罪之重罰（司法院釋字第630號解釋理由書參照）。再刑法第329條所謂「強暴」，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。故施以強暴、脅迫，應指行竊或行搶者因防護贓物等原因，而對被害人或逮捕者施以積極之強暴、脅迫等攻擊行為，以阻止被害人、逮捕者之取贓、逮捕或蒐證等行動；如僅係消極的扭動、掙脫、拉扯等舉止，雖亦可能影響前述取贓、逮捕或蒐證等之舉動，惟其不法之內涵顯尚不足以與強盜罪之不法內涵等量齊觀，故應不足以認為構成準強盜罪。㈢公訴意旨雖以被告行竊後遇警盤查、逮捕，竟拒捕且施以暴力，造成員警受傷，故認被告犯加重竊盜罪，因脫免逮捕，而當場施以強暴，應依刑法第329條之規定，論以刑法第330條第1項之加重強盜罪以及刑法第135條第1項妨害公務罪云云。然查：被告固坦承其行竊後遇警盤問、逮捕，因想要脫免逮捕以逃離現場，故不斷掙脫員警之壓制，但員警一直想抓住其身體，才會與員警一起倒地受傷，惟堅決否認其有積極施以強暴、脅迫之行為，核與證人王明義於本院證稱被告一直想要掙脫逃跑，但並未主動攻擊，亦未以言詞恐嚇，其所受傷害係雙方拉扯時倒地所受傷等情，並不認為被告有讓其受傷之意思等語相符（97年3月11日審判筆錄參照），則因被告僅係消極與員警扭動、掙脫、拉扯，並未積極施以強暴、脅迫，核無刑法第135條第1項妨害公務罪之適用，且因未達使員警難以抗拒之程度，亦難援用刑法第329條之準強盜罪，進而論以刑法第330條第1項之加重強盜罪。至被告雖曾與員警發生短暫肢體衝突，然依前揭司法院釋字第630號解釋理由書之意旨，立法者並未將強盜罪擴大適用於此類情形，故公訴意旨僅以被告與員警發生拉扯、扭打情形，遽認被告該當刑法第329條「當場施以強暴」之要件，顯有未洽。㈣綜上所陳，被告於竊盜當場雖因拒捕而與執行公務之員警發生拉扯，員警並因此倒地受有傷害，然因被告主觀上僅欲脫免逮捕而與員警為消極之扭動、掙脫、拉扯，並未積極施以強暴、脅迫，無由成立刑法第329條、第330條第1項之加重強盜以及同法第135條第1項之妨害公務等罪，加重強盜部分如前述經本院依職權變更起訴法條，此部分核無不另為無罪諭知之問題；至公訴意旨雖以妨害公務部分應與加重強盜罪分論併罰，本院本應就此部分諭知無罪，然依起訴書犯罪事實之記載，被告因竊盜欲脫免逮捕，故對於執行公務之員警施以強暴，如成立犯罪，亦係一行為觸犯妨害公務、加重強盜罪等二罪之想像競合犯，公訴意旨就此顯有未洽，故被告被訴妨害公務罪部分，尚無單獨於主文諭知無罪之必要，亦應於理由欄不另為無罪之諭知。其認定事實、適用法律及量處刑期均無不當。

五、檢察官之上訴意旨雖以：㈠查刑法321條加重竊盜罪之法定刑為6月以上、5年以下之有期徒刑，被告甲○○甫於96年10月15日，因竊盜罪為臺灣基隆地方法院判處罰金，竟不知悔改，不到1月即持鐵鎚竊取止滑銅條，並與員警發生毆打，行為囂張，原審僅判處最低刑度之刑，顯然量刑過輕，尚不足之收儆惕之效，應從重量刑，被告始能徹底悔悟。㈡原審雖認被告對員警未積極施以強暴、脅迫，且未達使員警難以抗拒之程度等情，然查，證人即警員王明義多處遭被告打傷、制服破裂乙情，有診斷證明書與照片3張可佐，且其於法院證稱：當時我發現之後，就告知被告要上車，準備進行逮捕的動作，我發現他想要脫逃，所以我們雙方有拉扯，有跌倒擦傷。我們雙方有拉扯，拉衣領、脖子等。我抓他時，他要將我推開，要逃跑。所以，我們中間推推拉拉，所以我們雙方都有跌倒的情形，是事後支援的警力到，才制伏被告。（你跌倒是因為被告推你才跌倒？）我們拉扯的過程中，我才跌倒。到場之後，我有抓住被告，我們雙方就開始拉扯，因為拉扯，我有跌倒，被告有跑過去對面馬路，我有追過馬路去壓住他。這樣的動作一直重複。（你們拉扯有發生一次還是二次？）很多次，過馬路前一次，過馬路後又一次。（審判長問：根據偵查報告，你的右手手肘、左腳關節、左手手掌有擦傷。制服有破裂，這些傷害是攻擊所造成的，還是倒在地上受傷的？還是你們在拉扯的過程中，扭打在地上的傷害？請問你是如何受傷？）是在拉扯的過程中，我跌倒受傷的等語，足見雙方互相扭打非僅係消極之拉扯，已該當於強暴之構成要件。證人王明義雖稱被告沒有使其受傷之意思，然2人發生肢體衝突，雙雙跌倒受傷，豈無使對方受傷之意圖，令人費解？此係證人個人主觀臆測之詞，仍應以客觀之情狀作判斷為宜。否則日後被告將肆無忌憚於犯罪後與員警發生衝突，造成員警傷亡之結果。㈢另刑法第135條之妨害公務罪，以公務員於執行其權限範圍內之職務時，具備法定形式，即使凡認識其人為正在依法執行職務之公務員，而對之施以強暴脅迫者，即足當之。上訴人明知警員身著制服，係依法執行職務之公務員，仍對之施以強暴行為，自有妨害公務之犯意存在，是認其所犯妨害公務之行為與加重強盜罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，從重論以加重強盜罪，尤無不合，此有最高法院92年台上字第6138號判決可資參照。原判決因被告否認犯行，即斷定被告無妨害公務及加重強盜意圖，認事用法均有違誤，自難認原判決妥適云云。惟查：

㈠原法院審酌被告有竊盜前科（不成立累犯），正值壯年，不思憑藉己力賺取財物，竟圖以行竊天橋階梯止滑銅條變賣獲利，法治觀念明顯偏差，併其犯罪手法單純、所得利益非鉅暨犯後坦承之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。尚核無違反法律規定，或顯然不妥適之處。

㈡按刑法第329條規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言（司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨參照）。次查：

⒈證人即查獲本案之基隆市警察局第三分局警員王明義在原審到庭具結證稱：（公設辯護人問：在逮捕被告過程中，被告有無攜帶持鐵鎚與你做私底下衝突的行為？）沒有。（問：逮捕的過程中，被告有無以言詞恐嚇你，使你的生命、身體受到威脅？）沒有。... （問：你出手要逮捕被告的時候，你身體或生命，有無受到威脅？）沒有。（問：你與這個被告扭打拉扯的行為，依你專業的判斷，他是主動的攻擊你？還是被告想要脫離逮捕？）被告是要脫離逮捕。... （檢察官問：你下車之後，被告當時是否已經把止滑銅條等物都放在袋子裡？）我下車之後，就看到被告將查扣的帆布袋放在天橋的入口處旁邊的花台，即我們查獲帆布袋的地方，我車子靠近，被告已經看到我了，我看到被告將帆布袋放在天橋下方的花圃，被告放在那邊，然後走出來。（問：你有跟他發生扭打？）有，當時我發現之後，就告知被告要上車，準備進行逮捕的動作，我發現他想要脫逃，所以我們雙方有拉扯，有跌倒擦傷。我們雙方有拉扯，拉衣領、脖子等。（問：被告有無推你的動作？）我抓他時，他要將我推開，要逃跑。所以，我們中間推推拉拉，所以我們雙方都有跌倒的情形，是事後支援的警力到，才制伏被告。（問：你跌倒是因為被告推你才跌倒？）我們拉扯的過程中，我才跌倒。... （問：你認為被告是單純想要逃跑嗎？）現場的情形，被告是一直想要逃跑，並非要直接打我。因為我去限制他，因為我要逮捕他，所以他才要將我推開，他才能跑掉。（問：你們之間扭打的過程中，被告有無想要讓你受傷的意思？）我認為沒有，我認為被告只是想要逃跑。... （審判長問：根據偵查報告，你的右手手肘、左腳關節、左手手掌有擦傷。制服有破裂，這些傷害是攻擊所造成的，還是倒在地上受傷的？被告是徒手還是持兇器攻擊你？還是你們在拉扯的過程中，扭打在地上的傷害？請問你是如何受傷？）是在拉扯的過程中，我跌倒受傷的等語（見原審卷第第98頁至第100頁）。

⒉觀諸證人王明義之上揭供述，該證人王明義在逮捕被告之過程中，被告雖曾與之拉扯；然證人王明義所受之傷係因跌倒而致受傷，且兩人在推推拉拉間雙方都有跌倒之情形；被告係意圖逃跑，並非要毆打證人，亦無想讓證人受傷之意思。

⒊則被告所為，核與刑法第329條規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，尚屬有間，亦未達於使人難以抗拒之程度，自難以刑法第329條擬制強盜罪之規定相繩。

㈢被告在警員之逮捕過程雖曾與證人警員王明義發生拉扯，然被告之目的係想要逃跑，並非意在毆打警員，亦無想讓證人受傷之意思，有如前述；則以被告顯然意在逃跑觀之，亦難認其有妨害公務之犯意。

㈣公訴人上訴意旨執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。