臺灣高等法院97年度上訴字第2664號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2664號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於台灣桃園女子監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1556號，中華民國97年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵緝字第538號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國（下同）95年2月間某日，在桃園縣桃園市○○街220巷20號住處內，收受某真實姓名年籍不詳綽號「小義」之成年男子所寄藏之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之土造子彈半成品18顆等物。嗣於95年3月1日上午11時30分許，為警在甲○○上開住處寢室內之衣櫥上方查獲，並扣得上開改造手槍（含彈匣）1支及土造子彈半成品18顆。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人已於本院準備程序時表示無意見（見本院卷第50至51頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：

一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地為警在其住處寢室內之衣櫥上方查獲具有殺傷力之改造手槍之事實不諱，惟矢口否認有何持有具有殺傷力之改造手槍犯行，辯稱：伊並不知道寢室衣櫥上面有槍，伊以為槍枝是放在友人「小義」所寄放之行李袋內；且伊男友於該段時間每天都住在伊家，可自由進出該房間，事發前一星期，伊曾看過呂鈞堂把玩扣案手槍，伊並有告訴呂鈞堂不要將該槍放在伊家中，查獲前2日，伊人在台北，伊回來後，警察就至其家中，伊懷疑是伊不在那兩天，呂鈞堂將槍放在衣櫥上面云云。經查：

㈠扣案改造手槍1支及子彈半成品等物係於上開時、地，為警在被告住處寢室內之衣櫥上方查獲乙節，業據被告供認在卷，且有該支改造手槍（含彈匣1個）及不具殺傷力之土造子彈半成品18顆等物扣案，暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片4幀在卷可稽（見95年度偵字第6043號卷第24至30頁）。而前開扣案槍枝及子彈半成品等物，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果，認：⒈送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；⒉送鑑子彈半成品18顆，認分係土造金屬彈殼與土造金屬彈頭，有該局95年4月4日刑鑑字第0950037833號槍彈鑑定書附卷可稽（見上開偵卷第52至53頁），足認上開扣案槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。

㈡又本件槍枝之查獲情形，已據證人即桃園縣警察局刑警大隊員警陳泰江於原審審理時具結後證述：「當時警方收到檢舉指稱被告與其男友呂鈞堂在上開地點有販賣槍械與製造槍械之情形，當時我們持票前往搜索，檢舉人並指稱槍枝藏放地點在2樓鐵皮屋即被告之寢室內，我們進房時，被告與其男友呂鈞堂均在睡覺，當時小隊長張治政站在床上，先發現衣櫥上面有1把槍，小隊長發現槍枝時，我也有在場目擊，而槍枝擺放之樣貌就如同上開偵卷第28頁所示，並無其他外包裝，也沒有放在手提袋內，槍枝外觀沒有灰塵，也沒有擺放很久之跡象，該槍放在衣櫥上方堆置的東西上面，站在床上才看得到，但是可以直接目視發現，查獲時，我們將被告及呂鈞堂分別限制行動，而被告當時面對衣櫥並站在床上，可以目擊查獲情形；衣櫥就在床的旁邊，中間只有小小的縫隙，站在床上的話，可以直接取得衣櫥上的東西」等語明確（見原審卷第65至70頁）。另證人即被告男友呂鈞堂亦於原審審理時具結後，先證稱：「記得槍枝查獲時警方是在1個類似手提袋內找到的」云云（見同上卷第45頁），嗣經證人陳泰江證稱槍枝查獲時並無任何包裝後，證人呂鈞堂復改稱：「可能係自己記錯了」等語（見同上卷第70頁）。綜上，足認證人陳泰江所述該槍於查獲時並未有任何外包裝乙節應堪採信。

㈢再本件改造槍枝係在被告住處寢室內之衣櫥上方所查獲，且該手槍放置之位置，只要站在床上，即可一目瞭然，且伸手可及，已經證人陳泰江於原審審理時證述在卷，已如前述，查前開衣櫥既擺放在被告住處寢室內，供被告放置私人衣物及其他物品，依一般之社會生活經驗，被告對衣櫥內所放置之衣物、擺設等情形，本可因開啟衣櫥拿取衣物而得以隨時掌握。被告辯稱不知衣櫥上方有槍云云，顯與常情不符。況依被告於偵查中自承槍枝及毒品等物均係綽號「小義」之男子於95年2月初拿3個包包至伊住處寄放，伊並有打開加以檢視等語（見上開偵卷第34、36頁），核與證人呂鈞堂於偵查中具結後供述：「被告於查獲後說是她朋友放的」等語（見上開偵卷第50頁），堪認扣案槍枝及土造子彈等物確係該綽號「小義」之男子所寄放，且被告於寄放時，因已檢視綽號「小義」之男子所寄放之3個包包而知悉其中包含扣案槍枝無訛。被告雖嗣於原審準備程序及審理時，翻異前詞，改稱：手槍可能係其男友呂鈞堂把玩後所放置云云，惟已為證人呂鈞堂所否認（見上開偵卷第50頁），且扣案槍枝經採集指紋後，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，因特徵點不足，致無法比對等情，有該局95年3月31日刑紋字第0950044896號鑑驗書乙紙在卷足憑（見同上偵卷第57頁）。

㈣綜上所述，堪認被告係受友人即綽號「小義」之男子之託，收受上開具殺傷力之改造手槍及土造子彈等物並寄藏在住處寢室內之衣櫥上方無疑。被告前開所辯，應屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。至被告聲請再次傳訊證人呂鈞堂乙節，查證人呂鈞堂除於偵查中具結後否認係伊將扣案改造手槍放置於衣櫥上方乙節，已如前述外，且已經檢察官、被告及其辯護人於原審審理時進行交互詰問證述在卷，此有96年12月13日、97年1月31日審判筆錄在卷可按（見原審卷第41至51頁、第70頁），被告為同一事項之調查聲請再次傳訊，顯無必要。本件事證已經明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法之比較適用：按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈠關於罰金法定刑之最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算；比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以修正前刑法較有利於被告，則關於未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之法定罰金刑之最低度部分，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法。

㈡關於罰金易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第42條2項前段規定：「易服勞役以銀元1元以上銀元3元以下折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，依前述已刪除罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。修正後刑法第42條第3項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期間不得逾6個月」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。是本件被告寄藏槍枝即當然包含持有行為，持有之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收，故不另再就持有槍枝部分予以論科。公訴意旨雖僅就被告持有扣案槍枝之犯行起訴，惟如前述，持有既為寄藏之當然結果，彼此間核屬高度及低度行為間之吸收關係，則依起訴事實擴張之法理，寄藏部分自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告自95年2月間某日取得上開改造手槍起，至95年3月1日上午11時許經警查獲時為止，其間之持有改造手槍之行為，均屬持有行為之繼續，應論以一罪。

三、原審詳為審酌予以論罪科刑，固非無見，惟查被告自友人即綽號「小義」之男子寄放之本件改造手槍，並收納於住處寢室內之衣櫥上方代為藏放，核屬寄藏行為，原審未予明辨，認係未經許可持有前開手槍，顯有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有如前述之瑕疵，自難以維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌具殺傷力之改造槍枝具有潛在之危險性，嚴重威脅社會治安，被告未經主管機關許可，而擅自受託藏放具殺傷力之改造手槍1把，危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，暨否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿BERETTA廠92FS型手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案送鑑子彈半成品18顆，均係土造金屬彈殼及土造金屬彈頭，未具殺傷力，尚非違禁物，爰不予沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。