臺灣高等法院97年度上訴字第5264號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5264號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○ （另案於臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

扶助律師 林振堆律師

被告

甲○○

選任辯護人

林添進律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1149號，中華民國97年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第6518號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○分別於民國九十二、九十三年間均因施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑七月、十月確定，入監接續執行，，於九十四年七月二十五日假釋出監，並於九十四年九月十三日假釋期滿執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命（以下簡稱安非他命）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓及持有，於九十五年十月二十二日下午四時二十七分許，在臺北縣淡水鎮○○路六十六號五樓住處，其所使用但由周寶鳳申請租用之0000000000行動電話門號（該門號之SIM卡係搭配乙○○所有之MOTOROLA廠牌行動電話），接獲陳佳惠所使用門號為0000000000號行動電話之來電，得知陳佳惠需要價值新臺幣（下同）二千元之安非他命後，乙○○乃攜帶陳佳惠所需數量之安非他命（按重量未逾十公克）前往臺北縣淡水鎮○○路二一六巷口，將上開安非他命無償轉讓予陳佳惠，供陳佳惠施用。乙○○另基於販賣安非他命營利之犯意，將其原向不詳之人所購入擬供己施用之安非他命，以一克二千元、二克則販賣四千元之方式予以分裝後，於九十六年二月二十五日晚間八時二十二分許，在不詳地點，以其所有之上開MOTOROLA廠牌行動電話搭配所使用之0000000000號門號，撥打王勝宏所使用之門號為0000000000號行動電話，以上開販賣價格向王勝宏詢問有無購買安非他命之意，意圖賺取差價牟利，王勝宏欲以四千元購買二克安非他命，乃向乙○○應允購買後，並約使乙○○前來竹圍地區交易，嗣因不明原因，乙○○未依約前往竹圍地區完成毒品交易，致未得逞。因警方聲請檢察官准許對乙○○所使用之上開門號行動電話，核發通訊監察書，實施通訊監察，發覺乙○○涉嫌販賣毒品，嗣於九十六年五月二十三日上午八時許，經警持搜索票前往乙○○上開住處執行搜索，為警扣得乙○○所有供販賣、轉讓安非他命所使用之前開MOTOROLA廠牌行動電話一具。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為證據。查證人陳佳惠及王勝宏二人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及辯護人並未指出且證明上開二位證人之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。

二、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院九十五年度台上字第二九五號、九十六年度台上字第七一四七號等判決意旨可資參照）。查本件就被告乙○○所使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察，係由臺灣士林地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法第五條之規定核發通訊監察書而實施，此有通訊監察書影本在卷可稽。且本件警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文，被告及辯護人對其真實性並無爭執，且經原審及本院於審理中提示供被告及辯護人辨認、表示意見及辯論，本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承曾於如附表所示時間，分別與如附表所示之陳佳惠、王勝宏有為如附表所示之通話內容，通話中所提及「硬的」係指第二級毒品安非他命，與王勝宏之通話內容亦係關於安非他命之事，惟矢口否認有何公訴意旨所稱之轉讓安非他命予陳佳惠及販賣安非他命予王勝宏之犯行，辯稱：其與證人陳佳惠於九十五年十月二十二日下午四時二十七分許通話後並未碰面，而其與證人王勝宏於九十六年二月二十五日晚間八時二十二分許之通話內容，僅係出於炫耀其有安非他命之意云云。經查：

㈠依證人陳佳惠證稱：伊與被告乙○○認識蠻久，被告有請伊施用安非他命，未向伊收錢，被告把安非他命拿到伊沙崙住處之巷口送給伊，伊再拿回家中施用；伊於九十五年十月二十二日下午四時二十七分與被告通話後，被告確實有提供安非他命給伊施用，伊未拿二千元予被告等語（見偵查卷第一

九八、一九九頁，原審卷第二二二至二二五頁），再依如附表編號一之通訊監察譯文所示，顯見陳佳惠向被告乙○○表示欲拿取二千元數量之安非他命後，被告乙○○隨即應允並詢問要拿去那裡交付，且被告乙○○於原審審理中亦坦承曾於九十五年間前往陳佳惠臺北縣淡水鎮○○路之住處等語，足認被告乙○○與陳佳惠於上開時間以電話聯絡後，有將價值二千元之安非他命交付給陳佳惠，堪以採信，被告乙○○辯稱其與陳佳惠電話聯絡後，二人並未見面云云，要屬臨訟為己脫罪之詞，尚不足採。至依上開通訊監察譯文之內容，雙方約定交付毒品地點似為被告乙○○住處，雖與證人陳佳惠上開證述交付之地點未盡相合，然因其他變故或考量，致實際交付毒品安非他命地點與原約定地點不同，亦屬事理之常，自無從以此逕認證人陳佳惠之證言不足採信。又依上開通話內容觀之，雖曾提及金額二千元，惟證人陳佳惠於原審審理時已證述：該二千元係指所需安非他命之數量，其並未交付二千元予被告乙○○等語（見原審卷第二二二、二二三頁），且乏確據證明證人陳佳惠曾支付該筆款項購買安非他命，僅能認定被告乙○○將價值二千元之安非他命無償轉讓予陳佳惠。

㈡被告乙○○與證人王勝宏於九十六年二月二十五日確曾為如附表編號二所示之通話內容，且所談話內容係關於第二級毒品安非他命等情，業據被告乙○○供明在卷，且上開通話內容，係被告乙○○要以四千元之價格，販賣二克之安非他命予證人王勝宏，但之後被告乙○○並未前來竹圍完成交易等情，並經證人王勝宏於原審審理時證述在卷（見原審卷第二

一五、二一八頁），且有如附表編號二所示之通訊監察譯文在卷可參（見原審卷第一五０頁）。觀諸前開通話內容，係被告乙○○向證人王勝宏告知安非他命之價格，經證人王勝宏詢問是否願意販售，被告乙○○即表示因缺錢要販賣，證人王勝宏旋承諾購買，二人乃約定在竹圍見面交易，情極明灼，其二人已就買賣安非他命、交易價格、地點等毒品買賣重要內容有所意思表示且意思合致，足認被告乙○○確因缺錢，而有販賣安非他命變現之犯意至明，其辯稱：僅係打電話向王勝宏炫耀其有安非他命，並無販賣之意云云，要屬畏罪飾卸之詞，自不足採。按所謂販賣行為，雖並不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為二者之一，即足構成，縱販入後未及賣出，仍屬販賣既遂（最高法院六十七年台上字第二五００號判例意旨參照），被告乙○○於警詢之初，即已供承其有施用安非他命之惡習，因此其為供己施用而購買安非他命，要不悖於情理，本件既查無積極證據可資證明被告乙○○係基於販賣營利之目的，而販入安非他命後，再伺機出售，自不得援引上揭判例意旨，論以販賣既遂，附此敘明。再因販賣毒品安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或塑膠袋包裝，均可任意增減分裝之重量，且每次買賣之價量，亦可因雙方關係之深淺、當時之資力、需求量、來源是否充裕、對行情之認知及查緝嚴厲之情形等因素，機動的調整，均極易賺取利潤而牟得利益，至為昭然，本件雖乏確據證明被告乙○○所欲販賣予王勝宏之安非他命之購得成本，致無從比較其價差為何，惟衡諸安非他命毒品不僅價昂，且取得不易，更為社會治安之禍源，政府對販賣該毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，被告乙○○若非出於牟利，並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，予以分裝要約王勝宏購買之理，且參酌前述，被告乙○○又確係因缺錢而要約王勝宏購買，其有販賣牟利之意圖甚明。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施，亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為（最高法院九十七年度台上字第三六００號判決參照）。如前所述，被告乙○○以電話向王勝宏表示要以二克四千元之價格出售安非他命，王勝宏同意購買後，並約使被告乙○○前往竹圍交易，其二人對販賣毒品之標的、數量、交易地點已有所意思表示且意思合致，被告乙○○自已著手於販賣毒品安非他命之構成要件行為，雖因不明原因被告乙○○未依約前往竹圍完成交易，被告乙○○所為係販賣第二級毒品未遂，被告乙○○及其辯護人均主張尚未構成著手販賣云云，尚不可採。再者，被告乙○○既自始否認有販賣安非他命之犯意，亦否認已著手販賣安非他命之行為，且被告乙○○復未舉證證明其與王勝宏未完成毒品交易，係由其自己之意思而中止販賣行為，自無中止未遂之適用，併予敘明。綜上，被告乙○○前揭販賣安非他命未遂之犯行亦堪認定。

㈢綜上證據及情節，被告乙○○本件無償轉讓安非他命予陳佳惠、販賣安非他命予王勝宏未遂之事證明確，犯行均堪認定。

二、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣，且安非他命並經行政院衛生署明令公告列為禁藥在案，屬藥事法所規範之禁藥，從而轉讓安非他命之行為，於藥事法第八十三條第一項及毒品危害防制條例第八條第二項均定有處罰明文，惟藥事法第八十三條第一項規定，係於九十三年四月二十一日修正公布，並於同年月二十三日施行，且法定刑較毒品危害防制條例第八條第二項之規定為重，除有轉讓安非他命達毒品危害防制條例第八條第六項所規定之一定數量（按即十公克以上），經依法加重其法定刑而較藥事法第八十三條第一項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。被告乙○○轉讓禁藥即轉讓價值二千元之安非他命予陳佳惠部分，查無確據證明轉讓之數量已達十公克以上，核被告乙○○此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪；被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予證人王勝宏部分，雖查無積極事證足認其已收取價金或交付毒品予王勝宏，然依前述，其既與應買之王勝宏就買賣毒品之標的、價格、交易地點等重要內容有所意思表示而達成合致，核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨誤認其與被告甲○○共犯，且已交付安非他命予王勝宏，應論以販賣既遂云云，尚有未洽，因所犯罪名同為販賣第二級毒品罪，僅行為態樣為既遂、未遂之分，自無庸變更起訴法條。被告乙○○販賣第二級毒品安非他命前及轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告乙○○有事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份附卷可參，其受徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均加重其刑。被告乙○○販賣第二級毒品安非他命予王勝宏之犯行，已著手於販賣行為之實行，然未至收取價金及交付毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑，並先加後減之。原審審理結果，認被告乙○○所犯前揭二罪之事證明確，適用藥事法第八十三條第一項，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十五條第二項、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十一條等規定，並審酌被告乙○○非法販賣第二級毒品及轉讓禁藥供他人施用，助長社會不良風氣，戕害國民身心健康，且參酌其轉讓之數量非鉅，所為販售行為未達交付毒品之程度，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之危害等一切情狀，對被告乙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪，量處有期徒刑四年，所犯明知為禁藥而轉讓罪，量處有期徒刑十月，且被告乙○○所犯上開明知為禁藥而轉讓罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，依法減為有期徒刑五月，並定其應執行刑為有期徒刑四年四月，並就扣案之被告乙○○所有之前開MOTOROLA廠牌行動電話一具，在其所犯前揭二罪分別併予宣告沒收，另說明前揭非被告乙○○申請租用之門號為0000000000號SIM卡及其餘與被告乙○○所犯前開二罪無關之安非他命三包、安非他命吸食器三組、鏟管二支、分裝袋一批、殘渣袋三個、葡萄糖粉一包及門號為0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話各一具，不予宣告沒收或沒收銷燬之理由。認事用法並無不當，量刑亦屬適當。檢察官上訴指應論以販賣既遂，被告乙○○上訴，所為前揭辯解，均無理由，此部分上訴均應予駁回。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦經行政院衛生署明令公告為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓之犯意，於九十五年九月至十月間（應扣除前開論罪科刑之時間），在臺北縣淡水鎮○○路二一六巷口，無償提供安非他命予陳佳惠施用一次。㈡被告乙○○、甲○○二人係同居男女，共同基於販賣安非他命之犯意聯絡，自九十六年年初起，持0000000000號行動電話與王勝宏持用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫後，由被告乙○○駕車搭載被告甲○○至臺北縣淡水鎮一帶約定地點，搖下車窗，再推由被告甲○○將安非他命交予王勝宏並向王勝宏收錢之交易方式，至少十次以上（關於被告乙○○部分，應扣除前開論罪科刑之時間，而為九次以上），以每次一千元或二千元之價格，販賣安非他命予王勝宏。因認被告乙○○及甲○○上開販賣安非他命予王勝宏之行為，均涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌；而被告乙○○前開轉讓安非他命予陳佳惠之行為，則另涉藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。其立法理由：「為確實促使檢察官負舉證責任及防止濫行起訴‥‥檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說明之實質責任」。因此，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任與指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。且法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。是以，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨及九十四年度台上字第二０三三號判決要旨參照）。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度台上字第六０四八號判決要旨足資參照）。又檢察官提起公訴，應於起訴書記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第二項規定甚明。而所謂犯罪事實，即犯罪構成事實之意，此項事實並非自然的、歷史的社會事實，而係具有刑法上意義且為一定構成要件之事實。因此，檢察官既以被告涉有多次販賣毒品罪名提起公訴，自應於起訴書之犯罪事實內載明被告各次販賣毒品之時間、地點及金額或數量等符合犯罪構成要件事實之記載，俾使被告知悉起訴範圍而得以在法院審判時進行攻擊防禦，始無悖於被告訴訟權保障之旨意，亦符合上開一罪一罰之立法目的。且施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院九十四年度台上字第二０三三號判決要旨參照）。

三、被告乙○○被訴轉讓禁藥部分：公訴意旨認被告乙○○另涉有此部分之轉讓禁藥犯行，無非係以證人陳佳惠之證詞及其與被告乙○○於九十五年十月二十一日晚間七時十五分許之通訊監察譯文為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認涉有此部分轉讓禁藥之犯行。經查，證人陳佳惠於檢察官偵查時雖證稱：被告乙○○曾於九十五年九月、十月，在其位於臺北縣淡水鎮沙崙住處之巷口，免費提供安非他命供其施用二次等語（見偵查卷第一九八、一九九頁），然證人陳佳惠上開證述內容，除前開有罪部分經論處被告乙○○轉讓禁藥罪刑部分外，其所述被告乙○○另尚有轉讓一次安非他命部分，並無其他補強證據可資佐證。至於前開九十五年十月二十一日之通訊監察譯文（見原審卷第一五二頁），該譯文中所提及「硬的」係指安非他命，「軟的」係指海洛因等語，固據證人陳佳惠證述在卷，惟該通話顯示證人陳佳惠要拿取安非他命及海洛因，但對方表示僅有海洛因，嗣後該通話亦僅針對海洛因交易條件所為之討論，已難認與安非他命有關聯，況陳佳惠亦未曾證述於該通話之後，被告乙○○有依該通話內容提供安非他命予伊，可見前開九十五年十月二十一日之通訊監察譯文，無從資為陳佳惠另曾一次自被告乙○○免費受讓安非他命之佐證。又陳佳惠另曾一次自被告乙○○免費受讓安非他命之較確切之時間、受讓安非他命之重量為何等重要事實，均未見檢察官舉證說明，自難僅憑陳佳惠上開證詞，遽認被告乙○○另涉有此部分轉讓禁藥之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴意旨所指之此部分轉讓禁藥犯行，因認不能證明被告乙○○涉有此部分犯罪，從而原審就此部分為其無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴，仍執陳佳惠之證詞，並無不可採信之情事，且前開九十五年十月二十一日之通話中既曾提及「硬的」即安非他命等語，應足以佐證有轉讓安非他命情事云云，指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。

四、被告乙○○、甲○○被訴販賣第二級毒品安非他命部分：公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無非係以證人王勝宏之證言，0000000000號行動電話之通訊監察譯文及九十六年五月二十三日搜索扣案之安非他命三包、鏟管二支、分裝袋一批、毒品殘渣袋二個、MOTOROLA廠牌行動電話一具為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承於前揭時地為警搜索查扣上開物品之事實，惟被告乙○○、甲○○二人均堅詞否認有何公訴意旨所指之此部分販賣安非他命犯行。經查：

㈠被告乙○○於九十六年二月二十五日晚間八時二十二分許，與王勝宏以電話聯絡在竹圍進行毒品交易後，被告乙○○未依約前往竹圍交付安非他命，被告乙○○販賣安非他命未遂之犯行，已詳如前述。觀諸被告乙○○與王勝宏上開電話聯絡之通訊監察譯文內容，僅為被告乙○○及王勝宏之對話，且查無確據證明被告乙○○於該次通話後，有與被告甲○○一起前往交付安非他命予王勝宏並收取價金，自無從認定被告甲○○就被告乙○○於上開電話聯絡所為販賣第二級毒品安非他命之犯行有何犯意聯絡及行為分擔。

㈡公訴意旨另認被告乙○○及甲○○除上開九十六年二月二十五日之販賣第二級毒品安非他命犯行外，另涉有販賣安非他命予王勝宏達九次以上之犯行，惟檢察官並未具體指明被告二人各次販賣之時間、地點、數量及價格等重要事實，而證人王勝宏於檢察官偵查時固證稱：其自九十六年年初開始陸續向被告乙○○購買安非他命達十次以上，地點都是在淡水一帶，均係以其所使用之0000000000、0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡見面交易，每次交易金額都是約一到二千元左右，甲○○在交易時幾乎都在場，交易時由乙○○駕車搭載甲○○過來，甲○○會搖下車窗並交付安非他命，其將價金交付給甲○○等語（見偵查卷第二０一、二０二頁），然其就各次購買安非他命之確切時間、地點、數量、價格等重要事實，均無法確定，且除上開九十六年二月二十五日有電話聯絡毒品交易之監聽譯文僅足以佐證前揭販賣未遂論罪科刑之部分外，即無其他有關以電話聯絡毒品交易之紀錄可佐，殊無從依上開證詞查證所謂另有九次以上販賣安非他命之行為是否與事實相符，顯難徒憑上開證詞據為認定被告二人此部分犯罪之依據。又被告乙○○自警詢之初即供承有施用安非他命之惡習，且其於九十六年五月二十三日經警所採集之尿液，亦檢出有安非他命陽性反應，有卷附之尿液檢驗報告可稽，故被告乙○○辯稱前揭扣案之三包安非他命，係供己施用乙節，應堪採信，並因而扣得其為施用安非他命所使用之鏟管及施用後之毒品殘渣袋，自屬事理之常，且被告乙○○既有施用毒品，衡情其為將毒品分裝保存或便於攜帶外出施用，因而持有前開分裝袋，亦不悖於情理，從而前開扣案物品，殊不足推論被告二人必然有前述之九次以上販賣安非他命予王勝宏之事實，要無疑義。

㈢綜上所述，此部分難認檢察官已依法善盡其舉證及說明之責任，既無從依檢察官所提出之證據，得以補強佐證被告二人確實有此部分販賣安非他命予王勝宏之事證，自難單憑證人王勝宏上開片面陳述，遽予採信而作為認定被告二人犯罪事實之依據。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告二人有檢察官所指之此部分犯行，因認不能證明被告二人涉犯此部分罪嫌，從而此部分原審為被告二人無罪之諭知，亦核無不當。檢察官上訴，仍執陳詞，以證人王勝宏證述詳盡，且證詞具可信性，指摘原判決不當，為無理由，此部分上訴亦應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 蘇隆惠