臺灣高等法院97年度上更(一)字第419號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 97年度上更(一)字第419號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

溫惠美律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第一一○六號，中華民國九十六年九月二十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二三二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈等，係屬政府明令禁止製造、販賣、運輸、轉讓、持有、出租、出借之物，竟仍自民國九十五年二月二十二日前之某日起，持有具殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造，換裝金屬槍管之改造手槍一把（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）、具有殺傷力之土造子彈二顆（直徑約七點七釐米金屬彈頭）。於九十五年二月二十二日上午十一時許，張錦花在北縣新莊巿中正路與化成路口之租屋處，與其友人乙○○及甲○○之妻黃繡君，遭三名不詳人士持槍侵入屋內搶奪財物，甲○○經其妻黃繡君電話聯絡得悉後，攜帶前揭槍枝（含彈匣一個，裝填前開土造子彈二顆及彈殼一個）前去張錦花住處瞭解緣由，因乙○○表示認識其中一名搶匪，乃商請友人陳文川駕車前去搭載其及張錦花、甲○○，前往台北巿找尋該名搶匪談判期索回財物。途中，甲○○告知張錦花攜帶前開具有殺傷力之改造手槍及子彈，張錦花為免滋生事端，即基於寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，向甲○○表示欲代為管保前開改造手槍及子彈，甲○○遂將該彈匣已裝填子彈二顆、彈殼一個之改造手槍一枝交予張錦花（所涉寄藏槍枝、子彈犯行業經判處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣二萬元確定，嗣減為有期徒刑九月，併科罰金新台幣一萬元確定），張錦花即將之放進隨身攜帶之皮包。嗣張錦花一行人找尋搶匪未果，甲○○未向張錦花取回槍、彈即先行離開，張錦花遂將前開槍、彈攜回台北縣五股鄉○○路○段二四三巷十號居住處藏放。迄於九十五年五月十日中午十一時三十分許（至同日中午十二時二十分搜索結束），台北市政府警察局刑事警察大隊因張錦花涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，持原審法院核發之搜索票前往張錦花上開住處執行搜索時，當場起獲前開改造手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈二顆（其中一顆經採樣試射鑑驗，已失其效用）、土造金屬彈殼一顆，經張錦花供出槍、彈來源，因而查悉上情。

二、案經台灣板橋地方法院檢察署檢察官檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人乙○○於九十七年二月二十六日本院上訴審在法官面前供述之證據能力：按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，自為法所不許（司法院釋字第三百八十四號、第五八二號解釋）。刑事訴訟法於九十二年二月六日修正、增訂公布施行之前及之後，於第一百六十六條、第一百七十一條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於檢察官偵查中，第二百四十八條第一項（未修正）亦明定「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為前提。同法第一百五十九條之一第一項、第二項所稱「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（九十六年度台上字第二二三四號判決意旨參照）。查證人乙○○於九十七年二月二十六日本院上訴審向法官供述本案上訴人即被告甲○○犯罪情節時，辯護人固未在場，且未經被告及辯護人之詰問，惟嗣於九十七年三月十八日本院上訴審審理時，證人乙○○已依法到庭具結，並給予辯護人及被告，針對乙○○前揭向法官供述之內容行使詰問之權利，此有九十七年三月十八日本院上訴審審判筆錄可證（本院上訴卷第一九○頁至第一九三頁），足見被告之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，證人乙○○前揭向法官供述之內容，自得採為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第一百五十九條之五亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。經查，辯護人除爭執證人乙○○於九十七年二月二十六日本院上訴審在法官面前供述之證據能力外，對於本判決後引之各項人證及書證，本件檢察官、被告及辯護人於九十七年九月八日本院更㈠審準備程序（九十七年九月八日本院更㈠審準備程序筆錄第二頁）、九十七年十二月十八日本院更㈠審審理時，均表示沒有意見而不予爭執（九十七年十二月十八日本院更㈠審審判筆錄第三頁），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告矢口否認上開犯罪事實，辯稱：「…張錦花那把槍，並非我交給她，我沒有辦法拿槍給她…」（九十七年九月八日本院更㈠審準備程序筆錄第二頁）、「…其實當天我老婆去他（張錦花）那邊被人搶了，我過去那邊詢問到底什麼情形。他要我不要亂說，他說會給我一個交代，那件事情是中午發生。我不知道他說什麼，我只是將當天的情形說清楚。我根本沒有槍，哪來的槍交給人家…」（九十七年十二月十八日本院更㈠審審判筆錄第三頁、第四頁）等語。

二、經查：

㈠九十五年五月十日中午十一時三十分許（至同日中午十二時二十分搜索結束），台北市政府警察局刑事警察大隊，因張錦花涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，持原審法院核發之搜索票前往台北縣五股鄉○○路○段二四三巷十號張錦花住處執行搜索，當場查獲安非他命吸食器二組、分裝袋一批、海洛因殘渣袋十七個、酒精燈一組、安非他命二包（毛重零點七六公克）、磅秤一個及手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈二顆、彈殼一個等情，已據證人張錦花供述在卷，並有原審法院搜索票、台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲物品照片（九十五年度偵字第一二三五九號卷第七頁反面至第十一頁）在卷可稽，前揭槍枝、子彈、彈殼經送鑑定結果，送鑑槍枝一把（槍枝管制編號0000000000，含彈匣一個），係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，送鑑子彈二顆，均係土造子彈（具直徑約七點七釐米金屬彈頭），採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，送鑑彈殼一顆，認係土造金屬彈殼，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年六月二日刑鑑字第○九五○○六八一三三號槍彈鑑定書（同前偵查卷第三十二頁反面至第三十三頁反面）足稽。

㈡前揭查扣槍枝、子彈、彈殼，係證人張錦花於九十五年二月二十二日，自被告收受後藏放在上址住處一節，已據證人張錦花證述：「…那是一個叫甲○○的…九十五年二月二十二日，大約早上十一時，於新莊中正路化成路口我租屋處…遭三個我不認識的人破門搶劫，我懷疑是他叫人來搶劫…我怕他知道我懷疑他唆使他人來搶劫…怕他惱羞成怒，用槍傷害我…向他借槍，才不會造成不可想像的後果…我就拿回我現在住處五股鄉○○路○段二四三巷十號…」（九十五年五月十日警詢筆錄，同前偵查卷第四頁反面、第五頁）、「…（槍與子彈來源？）九十五年二月二十二日上午十一時，在新莊化成路口跟甲○○借的…我懷疑曾（甲○○）叫人…搶我的錢，我又怕他已經知道我懷疑他了，怕他有槍會對我不利，所以我就先向他把槍借來…」（九十五年五月十日偵查筆錄，同前偵查卷第十六頁）、「…手槍及子彈是我被搶之後打電話給甲○○，甲○○就帶手槍過來，說他懷疑是乙○○安排人家來搶的，但我私底下認為就是甲○○搶的，所以就藉詞將他的手槍留在我這邊，以免發生事端，我是在（九十五年）二月二十二日那天將他的手槍留下來的…」（九十五年五月十五日偵查筆錄，同前偵查卷第二十頁反面）、「…他（甲○○）在九十五年二月二十二日晚上六、七點左右，在朋友的車上，他交給我的，當時車上有四個人，一個是我，一個是甲○○，另一個是乙○○，開車的是陳文川……被搶之後，黃君（黃繡君，甲○○之妻）打電話給甲○○，說他被搶，甲○○他才過來，這時他就是帶那把槍過來…後來他在有在車上就說要將槍暫放在我這裡…」（九十五年十月二十五日偵查筆錄，九十五年度偵字第二三二三二號卷第九頁、第十頁）、「…被搶當天，因為甲○○的老婆有在現場…他打電話叫甲○○過來，當時甲○○並沒有帶手槍、子彈過來，後來我們跟乙○○、陳文川一起去台北的牛埔向『國隆』索回被搶的財物時，甲○○才帶槍跟子彈一起去，我們四個人一起去牛埔找『國隆』…找不到，在車上，我才跟甲○○借那支槍跟子彈…以免發生不必要之麻煩…」（九十五年十二月二十七日偵查筆錄，九十五年度偵字第二三二三二號卷第五十八頁）、「…被搶了之後，黃君（即黃繡君）就打電話給甲○○…說她在我這裡被搶，黃君一直跟我說是乙○○找人來搶…車上還有陳文川跟乙○○，甲○○又一直跟我講是乙○○找人來搶，並且說他身上有一把槍，說要先放在我這裡，他說先放我這邊…」（九十五年十一月二十一日原審九十五年度訴字第二六二三號案準備程序筆錄，原審九十五年度訴字第二六二三號卷第十一頁）、「…我們被搶…他（甲○○）老婆打電話跟他說在我那裡有被人搶，那時候甲○○過來，身上沒有帶槍，他問我說他有槍，要不要帶，我說這樣好嗎，他就回去拿，他在車上跟我說等一下要去給人家怎樣…槍已經上膛…我會怕…就跟他說你這個槍先放我那邊…」（九十六年一月三日原審九十五年度訴字第二六二三號案審判筆錄，原審九十五年度訴字第二六二三號卷第二十九頁）、「…我們要找『國榮』（或『國隆』，音譯）須先找綽號『紅鼻』的人…我們就去中山北路找『紅鼻』…坐陳文川的車去，由陳文川駕駛，乙○○坐副駕駛座，駕駛座後面是被告坐，我坐在後座左邊…在途中被告拿手槍說已經上膛，但我怕會傷及無辜，我叫他把槍放我這邊…」（九十七年一月十五日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第七十二頁反面、第七十三頁）、「…槍確實是被告的…」（九十七年二月二十六日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第一○九頁）等語甚詳。證人張錦花上述證詞，對於自被告取得扣案槍枝、子彈之原因，或因恐被告惱羞成怒，持槍加害其，或因恐傷及無辜，避免發生事端，及被告經通知趕至張錦花住處時是否已攜帶槍枝，雖前後有出入，然就其與乙○○、被告之妻黃繡君在其租屋處遭搶後，被告經其妻黃繡君電話聯絡，即前往其租屋處，一同前往台北找搶匪談判，並將槍枝（含裝填子彈之彈匣一個）交予其之基本事實，前後指證不疑，證人張錦花之證詞尚非不得採信。

㈢而且，證人乙○○、陳文川亦均證述：「…我們被搶時，甲○○的女朋友有在現場，他說他有被搶…一些錢，甲○○就過來帶了一支槍，我們本來是要一起去台北找國隆的，之後張錦花就跟甲○○說拿槍幹什麼，之後就要甲○○將槍放在他（她，張錦花）那邊…（提示手槍照片一張）八釐米，是黑色的…是這一支…」（九十五年十二月十八日偵查筆錄，九十五年度偵字第二三二三二號卷第三十六頁、第三十七頁，乙○○）、「…有一次被搶，那時候不知道是甲○○的太太還是女朋友有在現場，甲○○說他要處理這個事情，來搶的其中有一個我之前…一起關過，所以要過去找他…我叫…朋友陳文川…載我和張錦花過去…阿展（甲○○）也要跟著過去…快到的時候，甲○○從他的袋子拿出一把槍來…張錦花看到以後就說不要帶這種東西，就先幫他保管，不讓他帶這種東西…黑色的，應該是八釐米…」（九十六年一月三日原審審判筆錄，原審九十六年度訴字第二六二三號卷第二十五頁，乙○○）、「…當時確實在車上看到被告拿槍，張錦花從被告那邊把槍拿來說要保管…包括陳文川、張錦花、被告與我同坐車上，張錦花說要去那邊處理事情不要帶槍去，去那邊事情我與陳文川就可以處理了，不用動到槍，所以暫時保管。他們在（九十五年）五月被查獲時，我在（九十五年）二、三月被關了，所以我不曉得還槍情形…」（九十七年十二月十八日本院更㈠審審判筆錄第五頁、第六頁）、「…那天我、乙○○、張錦花還有阿展（甲○○）四人在車上，由我開車，阿展交一把槍給張錦花，阿展放一把槍在張錦花那裡。那天我載乙○○、張錦花、阿展…要去台北找朋友…那天我開車…當時好像在等紅燈，我們正在交槍，我有回頭看到，槍放在張錦花皮包裡面…」（九十六年三月七日原審審判筆錄，原審九十六年度訴字第二六二三號卷第四十五頁、第四十六頁，陳文川），核與證人張錦花證述在租屋處遭搶後，前往台北找搶匪談判之途中，被告將槍枝（含裝填子彈之彈匣一個）交予張錦花之情節大致相符，衡諸被告於九十五年十二月十三日偵查時供稱：「你跟張錦花、乙○○、陳文川他們有無恩怨？）沒有恩怨」（九十五年度偵字第二三二三二號卷第二十頁），堪認其等上開證述內容，真實可採。

㈣雖被告否認張錦花為警查獲之槍枝、子彈，係其交付予張錦花，並先後以：「…（你在九十五年二月間，是否知道張錦花家中發生一件搶案的事情？）我不知道…（你曾經與張錦花、乙○○一起搭車前往台北找人？）應該有…（你剛才說有和他們〈張錦花、乙○○〉一起坐車到台北找人，找何人？）不知道…大部分都是去拿東西，都是去拿藥…槍彈不是我的…」（九十六年二月一日原審九十五年度訴字第二六二三號案審判筆錄，原審九十五年度訴字第二六二三號卷第三十五頁、第三十七頁至第三十九頁）、「…（你是否曾在今年〈九十五年〉二月二十二日跟朋友一起去張錦花住處？）沒有…（你是否知道張錦花在今年二月二十二日遭搶？）我不知道…（你當天有否拿一把槍去張錦花那邊說，要給他防身用？）沒有…」（九十五年十二月十三日偵查筆錄，九十五年度偵字第二三二三二號卷第二十頁）、「…（九十五年二月二十二日當天你太太是否有去張錦花那邊？你並夥同名叫『國隆』去那邊搶劫，並將張錦花、乙○○等人捆綁？）沒這回事…我不知道我太太被搶時是否在場…我不知他被搶什麼東西，他沒有告訴我…我也沒有看過他們持有這支槍…」（九十五年十二月二十二日偵查筆錄，同前偵查卷第五十四頁、第五十五頁）、「…我認識的『國隆』，就是張錦花老公錢國智（錢國治）在北所觀察勒戒同舍房的…（張錦花被搶當天，你老婆在現場為何沒有被搶？）我不知道…我沒有借他（張錦花）槍跟子彈，當天我有跟他們一起去，但是我沒有帶槍跟子彈，也沒有將槍跟子彈交給張錦花…」（九十五年十二月二十七日偵查筆錄，同前偵查卷第五十八頁、第五十九頁）、「…我沒有拿東西給張錦花…後來我太太打電話給我說他被搶…我叫我太太先回來，我打電話給張錦花問他說為何我太太去你那邊會被搶，要給我一個交代，張錦花就說搶他們的人當中有一個人乙○○他認識，我就跟他們去…去了之後他們就一直在吃東西及吸食毒品…」（九十六年五月三日原審準備程序筆錄，原審卷第四十頁）、「…我那天確實有跟陳文川在車上…因為我太太在張錦花那裡被搶，我打電話給張錦花叫他給我一個交代，張錦花說，搶他的人中有一個是乙○○認識，後來他打電話給我說，他知道在哪裡，他們要去處理，要帶我去，晚上時我就坐車去…我看到他們在吃藥，我看看就走了…」（九十六年七月十九日原審審判筆錄，原審卷第一二三頁）、「當時我太太被搶現金

五、六萬元，與二、三支手機，總價值約近十萬元，當天我妻子打電話給我，我就過去要幫妻子作主…」（九十七年二月二十六日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第一○八頁）、「…我那天去的時候本來要找乙○○，後來是乙○○說其中有位歹徒他認識，叫我不要誤會他，後來是他們叫我跟他們一起去，並要我不要誤會他們，所以我當時是空手去並沒有帶槍去，他們也沒有帶東西過去，因為他們說他們已聯絡好。我和他們去那裡時，他們說人已找到，但我沒有看到對方，我去那裡是看他們如何處理。我主要是針對張錦花，因我老婆在他那裡被搶的。我去看看之後就離開了…」（九十七年二月二十六日本院上訴審訊問筆錄，本院上訴卷第一二三頁）、「…我們有要一同去找搶匪，但當時沒有帶槍…」（九十七年三月十八日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第一九五頁）、「…其實當天我老婆去他（張錦花）那邊被人搶了，我過去那邊詢問到底什麼情形。他要我不要亂說，他說會給我一個交代…」（九十七年十二月十八日本院更㈠審審判筆錄第三頁）等詞置辯。

㈤惟被告上述供詞，對於九十五年二月二十二日其妻黃繡君是否有前往張錦花租屋、當日前去張錦花租屋處是否遭搶、有無乘坐陳文川駕駛之車輛，與張錦花、乙○○一同前去台北找涉案之搶匪、有無找到涉案之搶匪交涉等情節，前後均不一致，所述是否可信，令人存疑；而九十五年二月二十二日上午十一時許，張錦花在台北縣新莊巿中正路與化成路口之租屋處，與其友人乙○○及被告之妻黃繡君同遭三名不詳人士持槍入內搶奪財物得手，被告經其妻黃繡君電話聯絡得悉後，前來上開張錦花之住處，嗣因乙○○表示認識其中一名搶匪，並商請其友人陳文川駕車搭載其及張錦花、被告前往台北巿欲找該名搶匪等事實，已據證人張錦花、乙○○、陳文川證述甚詳，被告之妻黃繡君於九十六年一月十七日亦供稱：「我去當天（九十五年二月二十二日）剛好有人搶張錦花，我有在場沒錯…我有打電話跟我先生（被告）講，之後我回到家又跟他講，我先生說要去問張錦花到底誰來搶，後來聽說是『國隆』等人去搶的…我跟我先生有一起去找張錦花的朋友那邊…我就先回去，我先生比較晚回去（回家），我有聽我先生說他們有去找『國隆』，但沒有找到…」（九十五年度偵字第二三二三二號卷第七十二頁），顯然被告九十六年二月一日原審九十五年度訴字第二六二三號案審理、九十五年十二月十三日、九十五年十二月二十二日、九十五年十二月二十七日偵查時，有關其對於九十五年二月二十二日，妻黃繡君是否有前往張錦花租屋及當日前去張錦花租屋處是否遭搶，並不知情，及未乘坐陳文川駕駛之車輛，與張錦花、乙○○一同前去台北找涉案之搶匪之供詞，並不實在；參以被告於九十七年二月二十六日本院上訴審訊問程序時供稱：「我去台北找人時有帶槍」（本院上訴卷第一二四頁），嗣於九十七年三月十八日本院上訴審審理時，經訊問：「提示〈九十七年二月二十六日〉訊問筆錄，對於筆錄有何意見？」，被告回答：「沒有意見」（本院上訴卷第一九三頁），及本案經檢察官囑託法務部調查局對被告為測謊鑑定，經法務部調查局以控制問題法及混合問題法對被告測謊鑑定結果，被告對下列問題之回答呈現不實反應：「㈠其（被告）未曾交付張錦花系爭之槍枝。㈡其未幫張錦花出頭」。此有法務部調查局九十六年三月六日調科參字第○九六○○○九四○一○號測謊報告書及測謊參考資料可稽（九十五年度偵字第二三二三二號卷第八十一頁至第九十二頁）。益徵證人張錦花、乙○○、陳文川之證言與事實相符，應堪採信。

㈥至於，⑴扣案槍彈經以氰丙烯酸酯法檢驗後，其上未檢出清晰可供比對指紋，有法務部調查局九十六年二月八日調科貳字第○九六○０五八○○○號鑑定通知書可稽（九十五年度偵字第二三二三二號卷第七十四頁、第七十五頁），惟槍彈雖因觸摸會有指紋遺留，因指紋分泌物自然蒸發消失或磨擦等各種不同因素影響，有可能造成無指紋比對之結果。從而，自不得以上揭槍彈經送驗，未發現清晰可供比對之指紋，即遽認該槍彈非被告所持有。⑵證人乙○○於九十七年二月二十六日本院上訴審審理時及九十七年三月十八日本院上訴審審理時雖改證稱：「…被告來的時候我聽他說他有帶槍，但我沒有看到，我在車上也沒有看到槍。我在檢方稱被告有帶槍，是被告過來時有帶一個包包，只聽到被告稱他有帶槍，但我沒有看到那把槍，也不知道包包裡是否有槍…」（本院上訴卷第一○五頁）、「在車上我沒有確定有看到被告拿槍給張錦花，是事後有聽張錦花說被告打電話要拿槍」（本院上訴卷第一二二頁）、「…在車上我確實沒有看到被告把槍交給張錦花，因我坐在前座，我是事後聽張錦花說被告拿槍給他…」（本院上訴卷第一九一頁），惟於九十七年二月二十六日訊問程序時，經法官訊問：「你在開完庭後曾說過早上在法庭所為證述都是被告叫你說的，是否如此？」，證人乙○○回答：「有講這些話」（本院上訴卷第一一九頁），並表示：「（是否可以確定系爭系爭槍枝是被告所有？）是…（在車上是否親眼看到被告把槍交給張錦花？）確實有…」（本院上訴卷第一二○頁、第一二一頁），嗣於九十七年三月十八日本院上訴審理時，經訊問：「當時在車上有無聽到他們談論槍的事？」、「當時被告拿出的槍枝與在庭扣案槍枝是否相同？」，證人乙○○則搪塞回稱：「我忘記了」、「不清楚」（本院上訴卷第一九一頁、第一九二頁），由上述證人乙○○坦認係應被告請求而為相關證詞、同日訊問程序證詞反覆不一及語焉不詳各情，證人乙○○有關未目賭被告持有槍枝及將槍枝交付予張錦花之證詞，是否真實，實令人存疑，經本院更㈠審再度提訊證人乙○○，其具結證稱：「…（到底被告有無拿槍或交槍？）有…（槍是否與扣案槍枝係同一把槍？）對…（你在九十七年二月二十六日下午所述是否據實陳述？提示筆錄並朗讀要點）當時確實在車上看到被告拿槍，張錦花從被告那邊把槍拿來說要保管；我在高院九十七年二月二十六日早上所述，是要幫助被告說話，被告說可以幫他解套就儘量幫他解套…（你在九十七年二月二十六日說在車上沒有確定看到被告有拿槍，現在又說有拿槍，何者為真？）當時我說要幫他解套，所以說的有點撲朔迷離，我現在說實在話，我就是有看到被告拿槍，我在板檢視訊時（九十五年十二月十八日偵查筆錄）所述都是實在的…」（九十七年十二月十八日本院更㈠審審判筆錄第五頁、第六頁），益徵證人乙○○前揭未目賭被告持有槍枝及將槍枝交付予張錦花之證詞，是迴護被告之詞，不足採信。

㈦綜上論述，被告所辯各節，均係卸責之詞，不足採信，其共同持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯行事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。

三、新舊法比較適用：刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條折算為新台幣之結果，被告所犯罪名法定刑分別應併科銀元一元即新台幣三元以上、新台幣七百萬元、三百萬元以下罰金，惟修正後刑法第三十三條第五款就罰金刑規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新台幣一千元以上。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊法，較裁判時之新法有利於被告。

㈡刑法第五十五關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。

㈢經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。惟此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，被告行為時之刑法第四十二條第二、三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日，然九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三、五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「勞役總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，本件所處罰金之易刑處分部分，經比較新舊法之規定，修正後之易服勞役折算標準應較有利於被告，自應依刑法第二條第一項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之法律。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為而觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條之規定，從一重以犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

五、原審經審理結果，認被告未經許可持有具殺傷力之改造手槍及子彈罪，罪證明確，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二條第一項（誤載為刑法第二條第一項但書）、刑法第四十二條第三項、修正前刑法第五十五條、第三十八條第一項第一款（原審誤載為現行刑法第五十五條、第三十八條第一項第一款），及審酌被告持有槍枝嚴重危害社會，以及犯罪後仍矢口否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，及諭知罰金以新台幣一千元折算一日之易服勞役折算標準。扣案之仿ＦＮ廠一九一○型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈一顆，均具殺傷力，皆屬違禁物，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。至被告另持有之土造子彈一顆，業經採樣試射鑑驗，失其效能，已不具殺傷力，及被告另持有之土造金屬彈殼一顆，則非違禁物，亦與其所犯本案非法持有槍彈罪行無直接關連性，均不諭知宣告沒收。經核原審判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 曾德水

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第八條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。