臺灣高等法院98年度上訴字第1292號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　 　　 98年度上訴字第1292號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

扶助律師陳正旻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第660號，中華民國98年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11237 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）84年間因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以84年度訴字2930號判決判處有期徒刑2年4月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以87年度上訴字第602 號判決駁回上訴確定，於89年5 月17日入監服刑。另於88年間因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以88年度訴緝字第126 號判決判處有期徒刑2年6月確定；又於88年間因竊盜、偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易字第2784號判決分別判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8 月確定；再於90年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以90年度訴字第129 號刑事判決判處有期徒刑10月確定；復於92年間因偽造有價證券案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第843 號刑事判決判處有期徒刑3年4月確定，上開數罪經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第605 號裁定減刑並定應執行有期徒刑5年2月又15 日。前揭數罪接續執行，於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例生效之日執行完畢出監（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款之第一級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於97年1月底農曆過年前某日晚間11 時許，由甲○○、丙○○夫妻2人推由甲○○撥打乙○○持用之門號0000000000 號向乙○○購買第一級毒品海洛因，乙○○允諾出售後，旋即持價值新臺幣（下同）1 萬元、數量為半錢之海洛因前往甲○○、丙○○位於桃園縣平鎮市○○街3號3樓住處交易，由乙○○交付數量半錢之第一級毒品海洛因與甲○○，再由丙○○將2,000元交付甲○○，而由甲○○將價金2,000元交付與乙○○，另約定8,000 元之欠款另行給付，以此方式販賣第一級毒品海洛因與甲○○及丙○○1次。嗣於97年5月6日凌晨0時20分許，為警持拘票在桃園縣楊梅鎮○○路段旁拘提到案，始悉上情，並扣得乙○○所有用以與甲○○、丙○○聯繫販賣第一級毒品事宜所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1支。

二、案經新竹市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、證人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，具有證據能力。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第159條之1 第2項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院95年度台上字第6489號判決意旨參照）。經查：依證人甲○○、丙○○之筆錄記載（見偵查卷第64頁、102 頁），員警於詢問前亦已明確告知渠二人「得保持沉默，無須違背自己意思而為陳述，詢問完畢後並經其親閱無訛後始簽名捺印」等情，形式上觀之就警詢筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵。又證人甲○○、丙○○於偵查中，均再為相同之陳述（見偵查卷第94至96頁、109 頁），復經原審傳訊證人丙○○到庭，其亦供承警詢所言實在等語（見原審卷一第59頁），而證人甲○○於本院雖翻異否認有向被告購買毒品，證稱：警詢之筆錄是員警告知其妻丙○○有向被告買過8,000 元毒品，伊想到其妻曾欠被告8,000 元而為等語（見本院卷第60頁），然並未爭執其於警訊時之陳述，有何受到脅迫或不當取供之情事，足見證人甲○○、丙○○於前開警詢中之陳述內容，應係基於任意性所為無疑。況證人甲○○、丙○○一致指述被告有販賣第一級毒品海洛因之情事，亦為被告於原審中所是認在卷，以上種種跡證，足顯證人甲○○、丙○○警詢時之所述，並非子虛烏有，且被告與證人甲○○、丙○○，彼此間無任何仇怨嫌隙，已經證人甲○○、丙○○二人證述明確在卷（見偵查卷第66頁、103 頁），渠二人警詢時實無挾怨報復、設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，足證證人甲○○、丙○○於警詢中陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況，參以渠等證述涉及被告有無販賣第一級毒品海洛因之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對被告犯罪事實之存否具有必要性，揆之前開說明，在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，從客觀上之環境或條件等觀察，證人甲○○、丙○○之警詢陳述，已具有可信性之保證，因認證人甲○○、丙○○於警詢筆錄有證據能力。是辯護人爭執證人甲○○、丙○○於警詢時之證述，無證據能力云云，尚難憑採。

二、證人甲○○、丙○○於偵查中經具結之陳述，具有證據能力。被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。本件證人甲○○、丙○○於偵查中向檢察官所為關於本案被告犯罪經過之陳述，並無顯不可信之情況，又前開證人甲○○、丙○○於偵查中之證述，雖未經被告詰問，然前開證人嗣於原審及本院審理中均經以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人甲○○、丙○○於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。是被告辯護人徒謂證人甲○○、丙○○之偵查筆錄，應無證據能力云云，顯無可採。

三、本件認定事實所引用之卷內其他供述證據等資料，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○雖否認何有販賣毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣毒品，伊與甲○○等人是合資買毒而由伊出面購買，甲○○只是叫伊調毒品給他，他們叫伊若買毒品時，幫他多買一份，伊就買二份共2萬元，分他一份1萬元，他給伊2000元，他說沒有錢，伊在原審認罪，是指伊有收他們2000元云云；辯護人辯稱：被告於原審之自白應只能算轉讓毒品云云，惟查：

㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理中坦承不諱（見原審卷一第61至62頁），核與證人甲○○於警詢及偵查；證人丙○○於警詢、偵查、原審分別證述確於前揭時、地以 1萬元之價格向被告乙○○購入數量半錢之海洛因，惟僅先支付2,000元，尚積欠餘款8,000元未付等情相符（見偵查卷第64至65頁、94至96頁、102至103頁、109 頁、原審卷一第57至60頁），復有被告所有用以與證人甲○○、丙○○聯繫販賣第一級毒品事宜所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支扣案足憑。嗣後被告雖翻異辯稱：其係與甲○○等合買毒品或僅代甲○○調貨而已云云，然此為證人甲○○否認在卷（見本院卷第60頁），已難遽信，應認被告前揭任意性自白與事實相符，較足採信。

㈡證人甲○○雖於本院證稱：伊並無向被告買過毒品海洛因，警詢之筆錄是員警告知其妻丙○○有向被告買過8,000 元毒品，伊想到其妻曾欠被告8,000 元無誤，至偵查筆錄是員警講給伊聽伊才知道，並非伊直接與被告有交易毒品，至其妻有無向被告購買毒品，伊並不知情云云，然查：證人甲○○於97年6 月11日警詢中明確陳稱：我向他（被告）購買毒品海洛因，第一次是在97年農曆過年前某日，是被告自己送半錢海洛因過來我住處，價值新台幣1 萬元，但我只付了他2,000元，還欠8,000元，現場還有我太太丙○○等語，復於同年月20日偵查中證稱：是我還是我太太跟被告聯絡的，我忘記了，跟他買1萬元毒品海洛因，但只有拿2,000元給他，地點在我住處，只拿2,000 元那次是在過年前，是我太太給他現金2,000元等語（均見偵查卷第102頁、108至109），果若證人甲○○於本院所稱係因員警告知其妻丙○○有向被告買過8,000元毒品，伊想到其妻曾欠被告8,000元，乃於警詢中供述上情乙節屬實，則甲○○大可表明其妻確有向被告購買8,000 元毒品之事實即可，又何須坦承其自身亦有向被告購買毒品之事實，徒增自己遭受追訴後續可能所為之持有、施用、轉讓或販賣毒品刑責之風險？況甲○○若於警詢一時遭員警訊問誤導而為不利自己之供述，竟於數日後經檢察官訊問時未即時澄清上情猶為相同之陳述，顯與常情不符，自難遽採為有利被告之認定。

㈢至被告於本院審理中請求傳喚證人丙○○到庭，欲證明被告僅係與甲○○、丙○○等人合購毒品等情，然證人丙○○就其與甲○○向被告購買毒品海洛因之事實，已於原審中證述明確在卷，且被告所辯合購毒品乙節，亦經證人甲○○證述並無與被告合購毒品等語明確在卷，前開聲請，核無調查之必要，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再為本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑罰金刑部分加重其刑至二分之一，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重。被告於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。再查，本件被告販賣第一級毒品海洛因之對象僅證人甲○○、丙○○2 人，並非不特定民眾，且其該次所販賣海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案之零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑死刑或無期徒刑，顯非衡平，本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀與本件最輕法定刑期無期徒刑相較，顯有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法就罰金刑部分先加重後減輕之，至死刑、無期徒刑部分依法不得加重，故僅減輕之。

三、原審以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條之規定，並審酌被告不思以正途取財，為謀己利，而販賣第一級毒品海洛因予他人施用，嚴重損及國民健康，惟犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之數量及金額，並其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑15年6 月。另就附表一編號一所示，被告乙○○於前揭時、地，販賣第一級毒品海洛因與證人甲○○、丙○○，共計實際取得販賣第一級毒品之財物2,000元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又以目前臺灣各家電信業者均認客戶於申請門號並取得SIM 卡後，即取得該SIM卡之所有權，此有司法院97年5月6 日院台廳刑一字第0970009760號函可稽。附表二編號一所示，被告與證人甲○○、丙○○聯繫販賣第一級毒品犯行所用之行動電話門號0000000000號SIM卡1張及其配用之行動電話1 支，為被告所有，業據其於原審供承在卷（見原審卷一第62至63頁），均屬供乙○○販賣第一級毒品海洛因所用之物，而依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，復敘明上開SIM卡1張及行動電話1 支既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。經核其認事用法、證據取捨，均無違誤，所量之刑亦甚妥適，應予維持。

四、被告上訴意旨，翻異前詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務