臺灣高等法院98年度上易字第2389號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2389號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺北看守所

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1813號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第13094號、98年度毒偵字第1152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國95年、96年間，因施用第二級毒品案件二次，經本院95年度上易字第2389號刑事判決判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑10月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）95年度簡字第5838號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定；又因攜帶兇器竊盜二次、竊盜案件，經板橋地院96年度易字第297號刑事判決各判處有期徒刑10月、10月、6月，應執行有期徒刑1年8月確定；再因施用第二級毒品案件，經板橋地院以96年度易字第1385號刑事判決判處有期徒刑6月確定；嗣中華民國96年罪犯減刑條例於95年7月4日公布、96年7月16日施行，前揭各罪經板橋地院以96年度聲減字第6094號裁定減為有期徒刑4月又15日、1月又15日、1月又15日、5月、5月、3月、3月，應執行有期徒刑1年3月，甲○○於96年2月5日入監服刑，至97年10月17日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○不知警惕，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，未經許可不得持有，竟於98年3月28日晚間7時許，在臺北縣板橋市縣○○道與民生路交岔路口附近，向姓名年籍不詳之「阿成」成年男子，以新臺幣（下同）5千元價格，購入第一級毒品海洛因粉末2包（原總淨重0.8960公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8954公克，外包裝袋2個總重0.40公克），未經許可而持有之，迄同年4月3日下午5時33分許，在臺北市中正區○○○路○段6號前為警查獲，於其所騎乘之機車置物箱內扣得前揭海洛因2包，而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺北地院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、對前揭持有扣案海洛因2包之事實，業據被告甲○○於警詢時、偵訊中及審理中坦承不諱（98年度毒偵字第1152號卷第6至8頁、第35頁、原審卷第32頁至反面、第34頁），被告為警查獲時扣得之白粉2包（原總淨重0.8960公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8954公克，外包裝袋總重0.40公克），經以化學呈色法及氣相層析質儀分析法檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定通知書附卷可稽（見98年度毒偵字第1152號卷第63頁），復有該2包白粉扣案可佐（見98年度毒偵字第1152號卷第10至13頁、第20頁），堪認被告自白持有第一級毒品與事實相符，足以採信，本案事證明確，被告持有第一級毒品犯行，應堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪品罪。被告有事實欄所載前科，有被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項定有明文，被告對上列各項證據方法，同意作為證據（見原審卷第33頁反面），審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當之瑕疵，且認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

三、免訴部分（即撤銷改判部分，被告施用及持有第二級毒品部分）：

㈠公訴意旨另以：被告甲○○於98年3月30日晚間11時許，在臺北縣板橋市○○路○段206巷70號3樓住處內，以將安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命1次，經臺北市政府警察局中正第一分局查獲驗尿，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應；嗣於98年4月3日下午5時33分許，經臺北市政府警察局中正第一分局查獲，扣得安非他命2包並予驗尿，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因認被告另涉毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。

㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。刑事訴訟法第302條第1款定有明文，同一事實已經判決確定者，就確定判決所認定事實之全部，均為確定判決效力所及，如就其中部分事實再行起訴，應諭知免訴判決，以免違反一事不再理原則。

㈢被告另案「於98年3月30日某時，在臺北縣板橋市○○路○段206巷70號3樓之住處內，以將甲基安非他命粉末置入玻璃球吸食器後，再點火燒烤使其產生煙霧後加以吸食之方式，非法施用甲基安非他命一次，嗣於98年4月1日下午3時30分許，在臺北縣中和市○○路○段與漢民路之交岔路口為警查獲，並扣得甲基安非他命5包（淨重共計0.26公克）。」之事實，經板橋地院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2680號提起公訴，並經板橋地院以98年度易字第1466號就施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月，被告上訴後，經本院以98年度上易字第2363號判決上訴駁回確定，有起訴書、板橋地院判決書、本院判決書及被告前案紀錄表各在卷可稽。而本案被告於98年3月30日晚間11時許，在於臺北縣板橋市○○路○段206巷70號3樓住處內，以將安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用安非他命一次，於98年4月3日下午5時33分許，經臺北市政府警察局中正第一分局在臺北市中正區○○○路○段6號前，於其所騎乘機車置物箱內扣得安非他命2包（原總淨重1.69公克），經警採得被告尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。」之事實。而安非他命經口服投與後，約70％於20小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，如僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，無法確實推算吸食時間距採集尿液時之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年度藥檢壹字第001156號函可憑。被告另案於95年4月1日下午3時30分許、本案98年4月3日下午5時33分許，經警二度查獲、二度驗尿，均呈安非他命陽性反應，是此二次驗尿時間既均於被告自白施用第二級毒品之96小時內，則被告自白係同一時間、同一次施用安非他命，自堪採信，應認本案被告施用第二級毒品安非他命之犯行，與另案施用第二級毒品安非他命之犯行屬同一案件，為實質上一罪；再者，本案被告未經許可持有含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之結晶體2包（原總淨重1.69公克，各取0.01公克鑑驗用罄，驗餘總淨重1.67公克，外包裝袋2個總重0.90公克），於98年4月3日下午5時33分許，在臺北市中正區○○○路○段6號前，在其所騎乘機車置物箱內，為警查獲一事，因被告此部分持有第二級毒品犯行之低度行為，與被告98年3月30日晚間11時許，在臺北縣板橋市○○路○段206巷70號3樓住處內，施用第二級毒品安非他命犯行之高度行為，屬裁判上一罪之吸收關係，則被告前揭施用第二級毒品犯行，既經判決確定，本件被告所涉施用及持有第二級毒品犯行，均應諭知免訴判決。

四、原審以被告持有第一級毒品犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段規定，並審酌被告曾因施用毒品而觸法，明知施用毒品非但戕害身心，亦可能因此危害社會秩序，仍購買海洛因而持有之，惟被告並未施用海洛因即為警查獲，危害並未擴大，且被告坦承犯行，態度尚可，其從事鐵工，月薪約3萬至4萬元等一切情狀，認被告持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑4月，如易科罰金以1千元折算1日，扣案之白粉2包（原總淨重0.8960公克，取樣0.0006公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.8954公克），確含毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品海洛因成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，海洛因包裝袋2個（總重0.40公克），係被告所有，以利保存、持有海洛因犯罪所用之物，亦據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至於扣案分裝袋27個、注射針筒2支、磅秤1個、安非他命吸食器1個，雖係被告所有，但與被告持有第一級毒品犯行無關，不予宣告沒收，經核認事用法及量刑均無不當，被告上訴以其已深深體悟毒品害人不淺，也希望能戒除毒品，請求減輕其刑云云，惟被告所辯各節，原審已詳為審酌，並酌情從輕量處前揭之刑，認事用法及量刑均無不當，且原審審酌之事項亦無變更之情事，難認被告有何變更量刑之情事，其此部分之上訴為無理由，應予駁回。又原審以被告於98年3月30日施用第二級毒品，98年4月3日下午5時33分許持有第二級毒品安非他命2包，經警二度查獲部分，因本案係於98年7月2日繫屬原審法院，應由另案98年6月11日繫屬在先之板橋地院審判，被告所涉施用第二級毒品犯行，與另案施用第二級毒品犯行，屬同一案件，就被告此部分犯行，不另為不受理判決之諭知，但對被告持有第二級毒品部分，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非全然無見；然而，被告於98年3 月30日施用第二級毒品，經板橋地方法院98年度易字第146 6號判處有期徒刑7月，被告上訴經本院以98年度上易字第23 63號判決駁回而確定，則被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為（即經警於98年4月3日查獲持有2包安非他命淨重1.69公克），為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪，原審未及審酌，就已經起訴並判決確定之持有毒品部分，另為被告有罪之實體判決，即有可議，被告據此上訴，非無理由，應由本院就此部分撤銷改判，另依法諭知免訴判決。扣案之白色結晶體2包，經送交通部民航局航空醫務中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，確含第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分無誤，有鑑驗通知書一份在卷足憑（見98年度毒偵字第1152號卷第47頁），就被告持有第二級毒品部分，因已為判決確定施用第二級毒品罪所吸收，為免訴判決，惟查獲之毒品既為違禁物，故應由檢察官另行聲請宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。