臺灣高等法院108年度上訴字第1525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1525號

上訴人

即被告

林俊志

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第24號，中華民國108年3月11 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5144號、第5596 號、第6750號、第7074號、第7846號、第8060號、107年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林俊志前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月13 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第11102 號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88 年間，再因施用毒品案件，經新北地院以88年度毒聲字第5612號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年10月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第822號為不起訴處分確定；又於5年內再因施用毒品案件，經新北地院以91年度板簡字第1222號判決判處有期徒刑4月確定，於95年1月11日執行完畢；再①因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第472 號判決判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑11月確定；②因施用毒品案件，經新北地院以98年度簡字第4243號判決判處有期徒刑6 月，復經新北地院以98年度簡上字第1048號判決駁回上訴而確定；③因施用毒品案件，經新北地院以98年度易字第1466號判決判處有期徒刑7月，復經本院以98年度上易字第2363 號判決駁回上訴而確定；④因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第1155號判決判處有期徒刑10月、6 月，應執行有期徒刑1年6月，復經本院以98年度上訴字第3816號判決駁回上訴而確定；⑤因持有毒品案件，經新北地院以98年度簡字第5735號判決判處有期徒刑4月，復經新北地院以98 年度簡上字第1316號判決駁回上訴而確定；⑥因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2441號判決判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年1月，復經本院以98年度上訴字第3950號判決駁回上訴而確定；⑦因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第2591號判決判處有期徒刑11月、7 月，應執行有期徒刑1年4月，復經本院以98年度上訴字第3822號判決駁回上訴而確定；⑧因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第1313號判決判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑9 月，復經本院以98年度上易字第2681號判決駁回上訴而確定；

⑨因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第7812號判決判處有期徒刑4月確定；⑩因施用毒品案件，經新北地院以98 年度易字第2388 號判決判處有期徒刑6月確定；⑪因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2410號判決判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1年1月確定；⑫因持有第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1813號判決判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑5月，復經本院以98年度上易字第2389號判決持有第二級毒品部分免訴，其他上訴駁回確定；⑬因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第2461號判決判處有期徒刑3月（2次）、8 月（2次）、7月，應執行有期徒刑2年3月確定；⑭因持有毒品案件，經新北地院以99年度簡字第896號判決判處有期徒刑3月確定，上開①至⑧、⑫、⑭等罪刑與⑨至⑪、⑬等罪刑復經新北地院以99年度聲字第4094號裁定定應執行有期徒刑7年2月（指揮書執畢日期105年9月23日，構成累犯）、3年11月確定，經接續執行後，於106年9月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，於假釋期間內，詎仍不知悔改，而為以下犯行：

㈠基於施用第一級與第二級毒品之犯意，於107年6月18日1 時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球後，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣先於107年6月18日1時30分許，行經新北市○○區○○路000號前時，因其為列管之毒品人口而為警查獲；又於107年6月19日16時8分許，行經新北市○○區○○路00號前時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得安非他命吸食器1 組（其餘扣案物及林俊志所涉意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，爰另案偵辦查處）。經警分別依法採集林俊志之尿液送驗結果，均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107年7月2日10 時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日22時50 分許，行經新北市板橋區僑中一街124巷20 弄口時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0865公克）、安非他命玻璃球吸食器2個，並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢基於施用第一級與第二級毒品之犯意，於107年7月10日5 時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球後，以點火燒烤玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年7月10日7時15分許，在新北市板橋區435藝文特區大樓2樓處為警查獲，經其同意搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因殘渣袋2 包，並經警採集其尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

㈣渠明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得擅自持有，竟基於持有第一毒品之犯意，於107年8月9 日某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿祥」之成年男子，以新臺幣（下同）3,000 元代價，取得第一級毒品海洛因2包（總驗餘淨重1.26 公克）並即持有之。另基於施用第二級毒品之犯意，於107年8月9日23 時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年8月10日0時20分許，在新北市中和區1186號前，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因2包（編號1及5，總驗餘淨重1.26公克；另編號2 號經檢驗未發現含法定毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命2包（總驗餘淨重2.7769 公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋1包、電子磅秤1台，並經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，另為不起訴處分）。

㈤基於施用第二級毒品之犯意，於107年8月16日1 時許，在新北市板橋區中山路1段206巷70號3 樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年8月19日4時25分許，行經新北市板橋區三民路2段220巷口時，因另案通緝遭警逮捕，並經警對其採尿送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局海山分局、中和分局、板橋分局暨刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告上訴意旨辯稱：犯罪事實㈤部分，係警方錯誤告知我毒品通緝到案就是要採尿，採尿過程違法云云。惟查：

㈠被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於民國107 年8 月17日以新北簡兆執酉緝字第005306號107 年執更字第002501號發佈通緝，於107 年8 月19日4 時30分許，在新北市板橋區三民路二段220 巷口經警方查證身份後，涉嫌毒品通緝為警逮捕，並帶返勤務處所，偵辦過程被告自願同意採尿，期間並無異議等情，有警詢筆錄、新北市政府警察局海山分局刑事案件報告書、查捕逃犯作業查詢報表、逮捕拘禁通知書、勘查採證同意書在卷（臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8060號偵查卷第2 頁至第9 頁），員警依刑事訴訟法第87條第1 項規定，逮捕通緝中之被告，程序上並無違法。

㈡司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時勘察。司法警察知有施用毒品犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，得違反其意思，採取尿液。刑事訴訟法第230 條、第231 條、第205 條之2 分別定有明文。參酌施用毒品者常具成癮性，被告有多次施用毒品前案紀錄，有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品罪行。被告確實親自於勘查採證同意書及受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表上簽名（毒偵字第8060號卷第9 、10頁），被告於警詢、偵查及原審審理中均自白坦承犯行，並未具體指明主張本件有何違法採尿情形（同上卷第4 頁、第33頁正反面；原審卷第122 頁、第132 頁），雖被告上訴辯稱員警違法採尿云云。然查，於本案採尿之時被告已近40歲，智識能力為正常成年人，有多次施用毒品及其他犯行前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，並非首次在警局應訊，對於偵查程序並非毫無經驗之人，就是否同意採尿，有獨立判斷能力，且被告未為任何反對之表示，亦難認有違反其自由意志簽署勘查採證同意書之情形。遑論被告因毒品案件遭通緝逮捕，且坦承曾施用毒品，縱未查獲任何違禁物品，員警已有相當理由據此懷疑被告涉及毒品犯罪，員警對被告實施採尿，作為犯罪證據，符合刑事訴訟法第205 條之2 必要處分要件。被告上訴辯稱未經其真摯同意採尿云云，自不足採信，被告此部分上訴即無可取。

㈢綜上，本案警察係依法定程序採集被告尿液，是就犯罪事實㈤部分所送鑑驗之尿液，非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。據此送驗之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告即有證據能力。上開非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告為合法調查，均得作為本判決之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5第1 項、第2 項分別定有明文。經查，被告、檢察官於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據（除前開關於犯罪事實㈤之採尿部分外）均表示無意見（本院卷第134 頁至第138 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實㈠至㈤，均業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並各有自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尿液檢體採證同意書、姓名檢體編號對照表、查獲現場照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院毒品成份鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽，足徵被告前開之任意性自白均與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品。是核被告犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪；犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；犯罪事實㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實㈤所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告各次施用前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就犯罪事實㈠、㈢所犯施用第一級、第二級毒品罪，均係同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，各從一重論以施用第一級毒品罪。被告就犯罪事實㈠至㈤所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，其於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋後，應執行殘刑2 年7 月26日，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告前開接續執行之案件雖併同為假釋刑期計算之基礎，然仍係分別獨立、接續執行之關係，是被告於106 年9 月11日假釋出監時，應執行有期徒刑7 年2 月部分，業於105 年9 月23日生執行完畢之效力，故被告於5 年以內故意再犯本案如附表所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，多為違反毒品危害防制條例之罪，與本案罪名、犯罪類型大致相同，且於假釋出監未久即再度犯罪，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定，尚無罪刑不相當之情事，爰就附表所示各罪，皆依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。查本案犯罪事實㈠至㈣部分，均為被告同意搜索後，經搜索人員查獲其有攜帶毒品之事實，被告始承認犯行，而非由被告主動承認並交付，此有警詢筆錄在卷（107 年度毒偵字第51 44 號卷第5 頁反面；第5596號卷第7 頁；第7846號卷第5 頁反面；第6750號卷第6 頁反面）可稽，被告承認已發覺之犯行僅屬自白，尚與自首有別。被告於警詢、偵查、原審審理時均未表示其有自首之情事，其於本院審理時始主張其為自首應予減刑云云，堪認為臨訟編纂之詞，自不足採。至犯罪事實㈤部分，被告為警盤查時發現為毒品通緝犯而查獲，當時未扣得毒品或施用相關器具，員警並無何確切根據合理懷疑被告有施用第二級毒品犯行，被告在員警尚未發覺其犯罪前，於警詢時主動向員警坦承有施用第二級毒品犯行，並同意配合採尿，而自願接受裁判等情，有107 年8 月19日警詢筆錄在卷（毒偵字第8060號卷第3 、4 頁）可稽，被告前於警詢、偵查中所供述之施用毒品時間雖略有差異，然僅相差2 小時，且均在通常尿液可檢出甲基安非他命之時間範圍內，應係記憶不清而非為脫免罪責所為推諉之詞，是被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其犯罪前，主動供承本件施用第二級毒品犯行，並願接受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑。被告就犯罪事實㈤部分，分別有上開累犯加重及自首減輕事由，依法先加後減之。

㈣再按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文；該項所稱「因而查獲」，自係指施用毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。犯罪事實㈠部分，被告於107 年6 月19日為警查獲時雖提供其上游之相關資料予警方，惟尚未因而查獲，此有新北市政府警察局海山分局108 年2 月11日函文在卷（原審卷第153 頁）可參，被告於原審審理時亦陳稱當時供出之上游資訊不實等節，故無從依上開規定減輕或免除其刑，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第2 項之規定，審酌被告施用及持有第一、二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，經觀察、勒戒及科刑執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用、持有毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其高職畢業之智識程度、素行，及其稱係因開刀後疼痛才再接觸毒品之犯罪原因，與其父親現罹患疾病之生活狀況，此有亞東紀念醫院診斷證明書2紙在卷可佐，暨其犯罪動機、目的、手段、犯罪事實㈠、㈢部分均係同時施用第一、二級毒品、及各次犯行查扣之毒品數量等一切情狀，分別量處如附表所示之刑；再考量被告所犯犯罪事實㈠至㈤所示施用、持有第一、二級毒品罪，情節相似，各次犯罪時間集中於107 年6 月中至8 月中之間，甚為接近，就被告所犯各罪之類型、次數、非難重複程度而為整體評價，就犯罪事實㈠、㈢部分所處不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑11月，及就犯罪事實㈡、㈣、㈤部分所處得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑11月並均諭知易科罰金之折算標準。至沒收部分說明如下：

㈠犯罪事實㈠部分，於107 年6 月19日（第二次查獲相同犯行時）扣得之白色或透明晶體22包（合計淨重17.3684 公克，純質淨重15.2668 公克，驗餘淨重17.3393 公克）；犯罪事實㈡部分，扣案之白色或透明晶體1 包（淨重0.0887公克，驗餘淨重0.0865公克），經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分；犯罪事實㈢部分，扣案之殘渣袋2 個（合計毛重1.0831公克），經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分；犯罪事實㈣部分，扣案之米黃色粉末2 包（合計淨重1.26公克，驗餘淨重1.26公克），經鑑定結果檢出第一級毒品海洛因成分，又扣案之白色或透明晶體2 包（合計淨重2.7915公克，驗餘淨重2.7769公克），經鑑定結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，分別有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書5 份（107 年8 月16日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號、107 年8 月16日北榮毒鑑字第C0000000號、107 年8月30日北榮毒鑑字第C0000000號、107 年10月8 日北榮毒鑑字第C0000000號）、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年8月29日調科壹字第10723020590 號鑑定書1 份在卷可佐，為查獲之第一、二級毒品，而各該毒品之包裝袋及前揭含有海洛因之殘渣袋2 個，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於各該主文項下宣告沒收銷燬；至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈡又犯罪事實㈠部分，扣案之電子磅秤2 台、分裝夾鏈袋50個、吸食器1 組，犯罪事實㈡部分，扣案之玻璃球吸食器2 個，均為被告所有供施用毒品犯罪所用之物；又犯罪事實㈣部分，扣案之海洛因殘渣袋1 包，為被告所有供犯持有第一級毒品所用之物，而扣案之電子磅秤1 台，則為被告所有供犯持有第一級毒品、施用第二級毒品所用之物等情，據被告陳明在卷，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，於各該主文項下宣告沒收。

㈢起訴意旨就犯罪事實㈠部分，於107 年6 月19日所扣得之第二級毒品甲基安非他命22包及電子磅秤等物，雖以另案偵辦被告涉犯意圖販賣而持有毒品犯行為由，未聲請沒收銷燬、沒收，惟該部分犯行業經臺灣新北地方檢察署以107 年度偵字第19262 號為不起訴處分在案，由卷內證據資料及被告供述內容，足認該22包甲基安非他命及電子磅秤等物品係被告本案施用毒品犯行所用，故仍於本案分別宣告沒收銷燬、沒收，附此敘明。原審認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴徒憑己見，漫事爭辯其同意採尿非出於自願並主張有自首情事云云，指摘原審認事用法違誤，自屬無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。