臺灣高等法院98年度上易字第2944號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2944號

上訴人

即被告

甲○○

輔佐人

鍾秀鈴被告配偶）.

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1771號，中華民國98年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第11015號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以95年度簡字第6422號刑事簡易判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，於民國96年1月30日以易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月9日晚上11時許，在臺北縣三重市○○路某處，以新臺幣（下同）500元之價格，向綽號「大頭」之成年男子購買第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1128公克）而持有之；嗣於同日晚上11時10分許，在臺北縣三重市○○路2段33巷61之1號前，因行跡可疑而為警攔檢查獲，並扣得海洛因1包，乃查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承伊於前開時、地，為警查獲並扣得該海洛因1包之事實，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天伊去三重市○○路○段50號之DVD情趣店買助性藥丸，綽號「大頭」之男子以500元賣給伊，伊之前都是買藍色藥丸，這次大頭交給伊時，是用衛生紙包著，伊沒有打開看，因為店已快關了，所以伊把錢交給大頭，大頭把東西塞給伊，伊就走了，在返家途中被警察壓在地上並問伊剛才去買什麼，伊問他們是誰，他們不說，伊就把手上的東西直接拿出來交給他們並說這是伊剛才去買的，警察說是海洛因，伊說不可能，這是伊在情趣用品店買的；在警局作筆錄時，警察問伊這是什麼東西，因警察已先告訴伊這是海洛因，所以伊回答海洛因云云。經查：

㈠上開事實，業據被告於98年4月10日警詢時供稱：警方查獲第一級毒品海洛因是伊自行交給警方，是從伊右手掌自行交付給警方，是伊所有，因伊好奇想買來用；伊於98年4月9日晚上約11時左右在臺北縣三重市○○路○段與自強路2段口向綽號大頭所購買，伊向他以500元購買警方所查獲的這包；伊不知道大頭的真實姓名年籍資料，他沒有電話，伊不知道他住何處，伊都是去警方今天查獲的地點找他，他都會在那一帶出沒，他沒有交通工具；透過朋友告訴伊才知道大頭在販賣；除了這一次，伊之前沒有向他購買過等語（見原審卷第9至11頁），於同日偵訊時供稱：扣案之海洛因是伊的，在98年4月9日晚上11點在自強路向販賣光碟片的店家老闆綽號大頭用500元買的等語（見偵查卷第35頁），核與證人即警員林宏輝於原審具結證述：之前聽到消息說在重陽路4段計程車休息站有毒品交易，我就跟同仁在該處埋伏，等約半個小時，看到被告從騎樓走出來走向馬路到賣滷肉飯的店面停下來，但該店已經關門，被告就跑向我們這邊，我們就去追他，後來是在巷口追到被告，他雙手緊握，且在他身上有聞到酒味，我們表明身分是便衣埋伏說我們是警察，並請被告把手打開給我們看，被告就打開給我們看，有看到1包白色粉末等語（見原審卷第32至34頁反面），證人即警員莊嘉訓於本院證稱：案發當天晚上9點多我們接獲線報，情報說有人在「小北百貨」附近及左手邊香腸攤的附近有毒品交易情形，我們是去那裡埋伏，那時看到被告跑得很快，我們認為被告形跡可疑就進行攔查，我坐駕駛座所以下車最快，我趕緊跑過去，我有跟他說我是警察，我過去之後就抓住他的褲腰帶，被告就一直轉圈圈，我過去之後我同事隨後就到，我同事也表明身分之後，請被告表明身分，被告沒帶證件，我們發現被告右手握的很緊，我們請被告將右手打開，我們就在被告手上發現毒品等語（見本院卷第57頁反面）之情節相符，並有扣案之白色粉末1包經送檢驗結果：毛重0.4150公克（含1袋2標籤），淨重0.1150公克，取樣0.0022公克，餘重0.1128公克，檢出海洛因成分乙節，有交通部民用航空局航空醫務中心98年4月23日航藥鑑字第0982088號毒品鑑定書1份（見偵查卷第49頁）在卷可稽；此外，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、及查獲現場照片計6張（見偵查卷第15至16頁、第21至23頁）附卷足證。

㈡被告辯稱：伊係向「大頭」之男子買助性的藍色藥丸，伊不知道大頭為何拿海洛因給伊云云。然觀諸被告於98年4月16日偵訊時供稱：「（你稱不知道扣案物是海洛因，為何警盤查時會主動將扣案物交給警方？）因為我要走路回家的時候，我看到警察在那邊，我就交給他們，說這是不是海洛因，他們說對啊!這是海洛因。他們問我在哪裡買的，我就說在那個情趣店買的，可是他的門已經關了，他從那窗戶塞給我的；我是警方盤查的時候，我自己交給警方，我問他們說這是不是海洛因。（問：你是主動將毒品交給警方，並詢問警察這是不是海洛因，是不是？）警察就跟我說這是海洛因，他問我說這在哪邊買的；我是主動將毒品交給警方，並詢問這包東西是不是海洛因，警察說這是海洛因。（問：然後呢？）然後他就把我帶回去作筆錄。（問：你都問警察這是不是海洛因，你還不承認？）因為這是粉狀的，我之前買的是威爾剛，那是一粒綠色小藥丸，跟我之前買的不一樣。」等語，有原審就被告98年4月16日偵訊筆錄之勘驗筆錄可參（見原審卷第49頁及49頁反面），衡諸藥丸顆粒之形狀、外觀、觸感顯與粉末大相迥異，此為一般人自該等物品之外觀及以手觸摸之觸感即可明顯分辨，況被告自陳伊先前買過助性藥丸等語，對此更可輕易分辨，然被告卻於原審訊問時辯稱：伊之前去別家情趣店買助性藥丸，伊去該店租過影片，店裡的人介紹說他們也賣助性藥丸，當天下午伊付500元給大頭，晚上快11點時過去拿，店的鐵門已經拉下，只剩一點點縫隙，大頭從門縫塞給伊，伊沒有檢查就拿走了。（見原審卷第21頁反面）然而，證人林宏輝於原審證稱：我們表明身分是便衣埋伏說我們是警察，並請被告把手打開給我們看，被告便打開給我們看，有看到1包白色粉末，以小包的分裝袋裝著，並沒有再以其他東西包著；當場問被告是什麼，被告支吾其詞，等到後來要帶回警局，還沒上警車前，被告說這包是海洛因等語（見原審卷第32至32頁反面），此與現場照片所示情狀（見偵查卷第22頁）相符，是被告為警查獲時，其持有之扣案海洛因1小包僅以小包的透明塑膠包裝，並無以衛生紙包覆乙節才是，則被告事後辯稱：伊不知道拿到的是海洛因，以為是助性的藍色小藥丸云云，係屬推諉卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。再被告前因施用毒品案件，經板橋地院以95年度簡字第6422號刑事簡易判處有期徒刑3月，得易科罰金確定，於96年1月30日易科罰金執行完畢在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項定有明文，被告辯稱：98年4月10日警詢筆錄是警察打好筆錄內容，伊照著電腦唸，警察並沒有打伊；伊有跟檢察官說伊是要去買藍色藥丸云云（見原審卷第37、37頁反面）。經原審於98年9月30日勘驗被告於98年4月10日警詢筆錄（即偵查卷第7至11頁）之錄音帶及同日偵訊筆錄（即偵查卷第35至36頁）之錄影錄音光碟結果如下：１、警詢過程，全程連續錄音並無中斷情形，且經核與偵查卷第7至11頁警詢筆錄之記載相符，及整個詢問過程中有員警常須停下來打筆錄後再問被告問題，有明顯打字聲。２、偵訊過程，全程連續錄音錄影並無中斷之情形，且經核與偵查卷第35至36頁偵訊筆錄之記載內容相符等情，此有原審勘驗筆錄1份（見原審卷第42至47頁反面）在卷可證，況證人即臺北縣政府警察局蘆洲分局五股分駐所員警林宏輝於原審證稱：被告筆錄是我一個人製作並詢問；被告筆錄是一問一答，同時錄音等語（見原審卷第33頁反面至34頁）甚明。可見被告於警詢及偵訊之筆錄記載均係被告出於自由意思所為之回答，並無筆錄事先打好後再由被告照筆錄內容回答之情狀。故被告於警詢及偵訊時之自白，應非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且其所述有上列所述之其他證據補強，並核與事實相符，自得為證據。再刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。查本案被告及檢察官於原審及本院審判期日，對於除上開被告自白外之其餘經原審及本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日一一提示前揭證據方法，於言詞辯論終結前均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，參照上開說明，本案經調查之證據，均有證據能力。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，認被告持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑1年，又查扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1128公克），業經鑑驗屬實，已如前述，係屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。至扣案包裝該海洛因之塑膠袋1只，係被告所有併供其持有毒品之用，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予諭知沒收等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱警員說是接獲線報前往埋伏，然當時也有其他可疑之人，但警員未加以盤查，為何僅因被告跑向他們，就下車追捕被告，且未表明他們是便衣警察，被告被強壓在地上，手中拿著由該店老闆所交付是以衛生紙包覆之物，故於拉扯中警員查到之物品證據力，欠缺真實性，況警方拍照時，該包東西已交付給警察，是否因辦案過程中而疏忽證據之保全？被告當時喝了酒，手中之物又以衛生紙包覆，被告才沒發現是毒品，且被告並無施用海洛因習慣，若被告知道是海洛因，被告絕不會拿云云；查本院依被告之聲請而傳訊偵辦本案警員莊嘉訓到庭證稱：當日實際埋伏時間是晚上9點多，情報說有人在「小北百貨」附近及左手邊之香腸攤附近有毒品交易情形，我們是去那裡埋伏，因為當時看到被告跑得很快，又是從我們左手邊跑過來，所以我們認為被告形跡可疑就進行攔查，當時有很多人下車，只有被告跑的最快，我們當時有3個同事，我坐駕駛座，所以下車最快，我趕緊跑過去，我有跟他說我是警察，我過去之後就抓住他的褲腰帶，被告就一直轉圈圈，我過去之後我同事隨後就到，我同事也表明身分之後，請被告表明身分，被告沒帶證件，我們發現被告右手握的很緊，我們請被告將右手打開，我們就在被告手上發現毒品，我們發現那1包粉末時，我們有問被告這是什麼東西，被告才有說那是毒品，在埋伏過程中並沒有看到其他可疑的人，我當時是因為已經發現被告持有毒品，被告又在轉圈圈，我們是怕他會丟棄東西，所以才把他壓制在地上，被告並沒有說有要自首，毒品外包裝如卷附之照片所示等語明確（見本院卷第57至58頁），此與證人即警員林宏輝於原審所為證述互相符合，足見被告於98年4月9日晚上11時許，在臺北縣三重市○○路2段33巷61之1號前，確因持有第一級毒品海洛因1包之行跡可疑為警攔檢而查獲，被告所辯均不足採，是其上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1 項：持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。