臺灣高等法院98年度上更(一)字第237號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 98年度上更(一)字第237號

上訴人

丙○○

即被告

國民

即被告

乙○○

即被告

之3

上二人共同指定辯護人

楊進銘律師

上訴人

甲○○ （現於臺灣雲林第二監獄執行中）

即被告

選任辯護人

法律扶助律師蕭玉杉律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3108號，中華民國97年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4469號、第5602號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）80年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於80年4 月24日以80年度易字第1354號判決判處有期徒刑6 月確定在案。又於80年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於80年8 月16日以80年度訴字第1666號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，上開2 案接續執行後於82年3 月20日縮短刑期假釋出監，於同年5 月31日假釋未經撤銷而視為執行完畢。復於85年間，因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於88年2 月23日以86年度易字第8456號判決判處有期6 月確定。嗣於85年間，因重利、妨害自由、傷害致死等案件，經臺灣板橋地方法院於85年11月8 日以85年度訴緝字第176 號判決，分別判處有期徒刑1 年8 月、1 年2 月、8 年6 月，其中妨害自由罪、重利罪部分經本院於87年9 月10日以87年度上訴字第470 號判決駁回上訴，其中妨害自由罪部分確定；重利罪部分嗣經最高法院以87年度台上字第3961號判決駁回上訴確定在案；另傷害致死罪部分經最高法院多次發回更審後，經本院於94年12月28日以94年度重上更（六）字第183 號判決撤銷原判決，改判剝奪人之行動自由罪，處有期徒刑6 月確定在案。又其於83年間，因違反懲治盜匪條例、恐嚇等案件，經本院於86年4 月30日以86年度上訴字第612 號判決分別判處有期徒刑8 年、7 月，定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定。上開數罪（有期徒刑8 年、7 月、1 年8 月、1 年2 月、6 月、6 月）經本院於95年8 月11日以95年度聲字第1127號裁定合併定執行刑，應執行有期徒刑12年，復經本院以97年度聲減字第451 號裁定，就上開各罪減行並定其應執行刑有期徒刑10年2 月在案。又甲○○前因入監服刑而於91年9 月13日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，是其應執行殘刑5 年2 月又27日。甲○○復於95年間，因賭博案件，經本院於96年12月20日以95年度上易字第2218號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，與上開殘刑5 年2 月又27日接續執行（現仍在執行中，於本案不構成累犯）。

二、甲○○明知具有殺傷力而可供槍枝使用之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥，非經主管機關許可，不得持有，竟於95年2 月間某日，在臺北縣中和市○○路189 號某玩具槍店購得模型子彈後，即基於持有具殺傷力子彈之犯意，持有具殺傷力之子彈11顆（由土造金屬彈殼加裝直徑約9.0厘米金屬彈頭）。

三、甲○○（被訴強盜部分經原審判處有期徒刑4 年6 月，經上訴後，業據甲○○撤回上訴確定）與綽號「阿強」、「阿成」及另一名真實姓名年籍均不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由綽號「阿成」之人提供金飾加工業者丁○○、戊○○兄弟運送金飾之路線後，甲○○負責策劃作案路線、提供作案兇器及交通工具。甲○○與綽號「阿強」之男子於95年5 月9 日凌晨3 時許，先前往臺北縣三峽鎮○○路及復興路附近勘查地形，擬定作案地點及逃逸路線後各自返家。甲○○於同日（即5 月9 日）上午某時，在臺北縣新店市○○路10號其所經營之洗車場內，向員工乙○○借用其所有之車號5G-1026 號自用小客車。乙○○於先前與甲○○聊天時得知甲○○等人計畫強盜他人財物，因其受僱於甲○○，且彼此為朋友關係，仍基於幫助普通強盜之犯意，將上開車輛借給甲○○，甲○○再於當天上午某時，在上開洗車場附近之某加油站交給「阿強」及另名男子使用。而甲○○惟恐「阿強」駕駛乙○○之上開車輛犯案，車號被記下後遭追查，為逃避警方查緝，另通知乙○○將上開5G -1026號自用小客車申報失竊，乙○○明知上開車輛為甲○○使用中，並未遺失，竟與甲○○共同基於誣告之犯意，於同日13時47分，向臺北縣政府警察局新店分局頂城派出所申報上開車輛遭竊，因而誣告不特定人涉犯竊盜罪。同日中午，甲○○欲前往臺北縣三峽鎮○○路附近與「阿強」等人會合，原委請丙○○駕車載其前往，惟一時無法連絡丙○○，遂乘坐計程車前往，抵達後再連絡丙○○前往三峽交流道附近會合。丙○○明知甲○○等人計畫強盜他人財物，仍基於幫助普通強盜之犯意，於同日下午1 時許駕駛車號8807-ET 號自用小客車前往三峽交流道附近，將上開車輛交由甲○○駕駛，丙○○則乘坐在副駕駛座。同日下午2 時許，綽號「阿強」之人與另一名不詳姓名男子駕駛車號5G-1026 號自用小客車、甲○○與丙○○駕駛車號8807-ET 自用小客車均在臺北縣三峽鎮○○路2 號1 樓「麗晶銀樓」附近等候丁○○、戊○○前去送貨，待丁○○及戊○○駕駛車號CV-7383 號自用小客車在「麗晶銀樓」送貨後，沿臺北縣三峽鎮○○路往鶯歌方向行駛時，渠等分別尾隨在後；同日15時許，渠等行經臺北縣三峽鎮○○路北二高涵洞，綽號「阿強」之人及另一名男子便超車堵住蘇漢濤、戊○○駕駛車輛之去向而予以攔截，渠2 人下車後分持不明槍枝（未扣案，無從知悉該槍枝有無殺傷力及其材質）及刀械（未扣案，無從知悉是否屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械及其材質）敲破上開自用小客車車窗，戊○○見狀駕車迴轉逃離，旋因交通阻塞為該綽號「阿強」之人與另一名男子駕車在上開涵洞下追及，綽號「阿強」之人與該名男子再度分持槍枝及刀械敲破上開自小客車玻璃，其中該名不詳姓名年籍男子並持刀械砍傷戊○○，綽號「阿強」者則持槍枝指向丁○○，要求丁○○下車並交出車上金飾，待丁○○下車後，綽號「阿強」之人欲進入車內強取金飾，丁○○則自後抱住該綽號「阿強」之人，綽號「阿強」之男子即持槍朝丁○○射擊，因故未擊發，雙方旋即發生扭打，丁○○與戊○○之臉部、眼部及肩部均因之受有傷害，綽號「阿強」之人及該名不詳姓名年籍男子見已無法搶得財物隨即駕車逃離現場，並於臺北縣三峽鎮○○路192 號附近將車號5G-1026 號自用小客車棄置該處，並由丙○○及甲○○接應後往臺北縣土城市、中和市方向逃逸，致未得逞。

四、嗣於95年8 月16日上午10時10分許，為警持搜索票在臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓甲○○租屋處搜索，並於該樓地下室2 樓扣得甲○○所有具殺傷力之子彈11發、不具殺傷力之子彈12發、已擊發空殼彈3 顆，及與本案無直接關連之藍波刀1 把、甲基安非他命吸食器1 組、相框21個、紙箱1個、鐵盒1 個、手夾包1 個、海洛因1 包、甲基安非他命1包（所涉施用毒品部分另案偵辦）；另於95年12月22日16時30分許，在臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓查獲甲○○；96年1 月9 日15時許，在臺北縣中和市○○路500 號9 樓之3 查獲丙○○；96年2 月1 日14時45分許，在臺北縣新店市○○路10號查獲乙○○，始查悉上情。

五、案經丁○○、戊○○告訴及由臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。復按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就（一）違背法定程序之程度。

（二）違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。（三）違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。（四）侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。（五）犯罪所生之危險或實害。（六）禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。（七）偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。（八）證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例亦同此意旨）。另按實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第152 條亦定有明文。經查，臺北縣政府警察局刑事警察大隊警員偵辦金飾加工業者即被害人丁○○、戊○○遭持槍強盜案件及乙○○所有車號5G-1025號自用小客車申報失竊案件，認為上開車輛之失竊地點人煙罕至，並與車主乙○○住處相距甚遠，在該車尋獲後發現該車門鎖未遭破壞，頗為可疑；而申報該車失竊時間，與被害人遭人持槍強盜案件之犯罪時間、埋伏等候時間相吻合，警員遂從車主乙○○著手調查，經調取其通話紀錄，發現其與門號0000000000、0000000000號通話頻繁，且位置在新店市安康地區相近之基地臺，前者電話申用人為吳信中、後者電話申用人為甲○○，2 人為兄弟關係。經調閱0000000000門號於案發當日之通話紀錄，發現該門號持有人於當日凌晨3時20許前往「麗晶銀樓」和棄車地點等處，經調閱「麗晶銀樓」附近監視系統紀錄發現，失竊車輛車號5G-1026 號自用小客車於12時22分左右，已駛至附近停車等候被害人前往「麗晶銀樓」，警方因此研判被告乙○○謊報其所有車號5G-1026 號自用小客車失竊，提供作為犯案工具，於案發當日清晨由門號0000000000號持有人先至案發地點勘查後返回新店，再與門號0000000000、0000000000、0000000000號等持用人研商行搶計畫，於同日12時許至「麗晶銀樓」附近守候俟機犯案，迨被害人丁○○、戊○○駕駛自用小客車離開後，行駛至人車較少處所予以夾擊，惟遇被害人反抗而未遂，逃逸至臺北縣三峽鎮○○路192 號前棄車，另搭乘交通工具逃逸。警方為蒐集、調查犯罪事證，並向臺灣板橋地方法院檢察署聲請對被告乙○○等人執行通訊監察（文號：95年板檢榮日聲監字第000616號、95年度板檢書聲監續字第000873號），依監察譯文資料發現電話號碼0000000000號持有人於95年7 月28日、29日多次撥打行動電號號碼0000000000號持用人（經查申用人為丙○○），欲販賣其持有之槍枝、子彈，涉嫌非法販賣、持有槍彈，經向威寶電信公司調閱行動電號0000000000號用戶資料，查出申用人為「陳天來」，帳單地址為臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓。警方分析此電話號碼之通話紀錄，由發收話基地臺與上開帳單地址交互比對分析，研判持用人現居臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓。警方於95年8 月16日10時10分許持向臺灣板橋地方法院核發之95年度聲搜字第2947號搜索票，經會同在場人甲○○執行搜索，在地下2 樓第60號車位紙箱內，查獲子彈23顆、殼彈3 顆、藍波刀1 把、甲基安非他命吸食器1 組、相框21個、鐵盒1 個、手夾包1 個、海洛因1 包、甲基安非他命1 包等情，業據證人即臺北縣政府警察局刑事警察大隊小隊長己○○於原審審理時證述明確，且有臺北縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告2 份、通話紀錄、原審95年度聲搜字第2947號搜索票、臺北縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書等資料在卷可憑。顯見警方偵辦金飾加工業者遭強盜案件及車主乙○○申報車輛失竊案件，發現車號5G-1026 號自用小客車似為歹徒用以犯案之交通工具，而車主乙○○似謊報車輛失竊，依法向臺灣板橋地方法院檢察署聲請通訊監察，發現門號0000000000號持有人涉嫌持有、販賣槍彈，經向臺灣板橋地方法院聲請核發搜索票進行搜索票，查獲被告甲○○持有子彈、毒品等違禁物，再循線查獲被告甲○○涉犯前揭強盜等犯行，雖警方向同法院聲請核發搜索票之受搜索人為「陳天來」，此因門號0000000000使用人登記為「陳天來」所致，而被告甲○○自承其與陳天來係朋友關係，陳天來向威寶電訊公司申用門號0000000000號行動電話1 支供其使用，寄帳地址設在其所租賃之臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓等語（見95年度他字第7156號偵查卷第11頁），是本件搜索票之被搜索對象雖為「陳天來」，並非被告甲○○，然此搜索對象認定錯誤之瑕疵情節尚屬輕微，亦難認執行者主觀上有故意違反法定程序之意圖，且員警於查獲被告甲○○時，另有發現系爭具殺傷力之子彈等證據，本院審酌員警查獲本案之情狀，認本件因扣得之具殺傷力子彈等物均得採為認定被告甲○○犯罪之證據，即均具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查：本件證人甲○○經原審於審判期日傳喚到庭與被告丙○○行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之供述，對於被告丙○○當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人甲○○於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人甲○○於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其證言例外具有證據能力。

三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。經查，被告甲○○雖辯稱其於警詢及檢察官偵查時所供述承認各項犯罪事實，係因承辦員警於詢問時告以若坦承犯行即可交保，是其坦承製造有殺傷力子彈等語，係為求交保，且其自白不得作為犯罪之唯一證據云云，惟據查獲本案及為被告製作警詢筆錄之員警己○○於原審審理時證稱：本件於95年12月22日拘提被告甲○○到案後，並無對被告甲○○表示其必須承認全部犯罪事實，始有可能獲得交保之言語。因為當初檢察官核發拘票，伊拘提被告甲○○後，就直接帶到地檢署交由檢察官陳彥章先行訊問，做完筆錄後檢察官始又發交給伊單位，但並非當天就發交給伊單位，故伊於95年12月22日當天並沒有幫甲○○製作筆錄。而在警局時並沒有為被告甲○○做過筆錄，僅於拘提被告甲○○時，被告有詢問拘提之原因，伊有告知被告是涉犯何案件、現場有查獲那些證據及略提及涉案情節，當然也有向被告表示若其確有涉案，自白或許可以減輕刑責等對被告有利之話語，惟只有大略談及，並未正式交談等語（見原審卷㈡第37頁、第41頁），有95年12月22日臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽發之拘票附卷可佐（見95年度他字第7156號偵查卷第63頁），參以被告甲○○於原審審理時供述：伊於偵查時之供述並無遭刑求逼供之情事，亦未於警詢製作筆錄等語（見原審卷㈡第209 頁），可認被告甲○○於95年12月22日遭拘提後，承辦員警並未幫其製作筆錄，自無告以得以自白換取交保之可能；又承辦員警縱告知被告其若確有犯罪，自白或許可以減輕刑責等語，僅係曉諭被告法院或可依其犯罪後之態度從輕量刑，尚難認係利誘取供之情事，且被告甲○○亦自承於95年12月22日遭拘提後並無任何刑求逼供等情，是其辯稱於警詢及偵查時之供述係遭利誘云云，並不足採。被告甲○○上開警詢及偵查時所為之自白係出於任意陳述，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，自得為證據。至被告甲○○於95年12月22日因本件強盜案件遭拘提前，另於95年8 月16日因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（即本件被告甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件）於警詢所受之詢問，係於所犯強盜案件遭拘提之前，核與本件被告甲○○所辯遭利誘所為供述之原因無涉，是被告甲○○並非對此部分供述之證據能力有所爭執，附此說明。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。再按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決亦同此意旨）。經查，本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，係以共同被告身分而為陳述，其復經原審及本院前審審理時以證人身分由交互詰問方式檢視前揭證言之真實性，並賦與被告等人反對詰問之機會，證人甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告葉志威及其辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依據上開說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。

五、又刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159 條至第159條之5 ），於條文係明文規定得為證據者（如第159 條之1第1 項），或條文已明定原則上有證據能力，但當事人不爭執或未抗辯其有例外否定證據能力之情形，即無蛇足說明其有證據能力之必要。同法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 號判決亦同此意旨）。準此，被告葉志威以證人甲○○於偵查中之陳述，未給予被告葉志威及其辯護人對質詰問，認無證據能力云云，自有誤會。

六、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告等及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被告甲○○持有子彈部分：

（一）訊據被告甲○○對於其於前揭時地持有扣案之具有殺傷力子彈等情均坦承不諱。而臺北縣政府警察局刑事警察大隊警員於95年8 月16日上午10許，持臺灣板橋地方法院核發之95年度聲搜字第2947號搜索票，在被告甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路222 巷22號4 樓租賃處地下2 樓之60號停車位旁，搜獲1 紙箱，內有子彈23顆、彈殼3 顆、刀械1把、毒品甲基安非他命、海洛因各1 包、吸食器1 組、相框21個、鐵盒1 個、手夾包1 個等物，經將扣案之子彈送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中送鑑彈殼3 顆，認均係土造金屬彈殼；而送鑑子彈23顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約9.0 厘米金屬彈頭而成之土造子彈，先經取樣9 顆試射，其中4 顆可擊發，認具有殺傷力，另5 顆無法擊發，認不具殺傷力；復經本院就上開未經試射之14顆土造子彈另囑託該局予以鑑定結果，認餘14顆未試射子彈，經實際試射結果，其中7 顆可擊發，認均具有殺傷力，另7 顆無法擊發，認不具有殺傷力等情，分別有內政部警政署刑事警察局95 年10 月13日刑鑑字第0950124314號槍彈鑑定書及內政部警政署刑事警察局98年6 月10日刑鑑字第0980066664號函等件（見95年度他字第7156號偵查卷第41頁至第43頁；本院卷第49頁至第50頁）附卷可稽。此外，復有臺灣板橋地方法院95年度聲搜字第2947號搜索票、臺北縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片11幀等件在卷可憑（見95年度他字第71 56號偵查卷第22頁至第34頁）。堪認扣案之子彈23顆，其中共11顆具殺傷力，其餘12顆子彈不具殺傷力無訛。

（二）又扣案之前揭子彈等物係存放置於紙箱之中，該紙箱擺置在被告上開租賃處地下2 樓之60號停車位旁，而該停車位所停放之車號8V-5868 號自用小客車，係登記為被告甲○○之妻黃星慈所有，而由被告甲○○所使用等情，業據被告甲○○於警詢中供述明確，且有照片4 幀在卷可參（見95年度他字第7156號卷第10頁、第29頁、第30頁）。而警方在紙箱內鐵盒內包毒品之紙張採得指紋1 枚，經內政部警政署刑事警察局進行指紋比對，發現與被告甲○○之指紋相符等情，亦有該局95年8 月18日刑紋字第0950123229號鑑驗書在卷可憑（見同上偵查卷第35頁）。又紙箱內吸食器吸管經送請內政部警政署刑事警察局進行DNA 型號鑑定，發現採自吸食器吸管斑跡DNA 與被告甲○○DNA-STR型號相同等情，復有該局95年10月3 日刑醫字第0950123425號鑑驗書附卷可參（見95年度他字第7156號卷第44頁）。均足認扣案紙箱之具有殺傷力之子彈為被告甲○○所持有，堪認被告甲○○持有具有殺傷力子彈之自白與事實相符，可以採信。

（三）另按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告甲○○固曾於偵訊中供承：上開扣案物品係伊所有，於查獲約半年前，伊在臺北縣中和市○○路189 號道具模型店購買子彈，因為好奇而在臺北縣新店市○○路110 巷67號4 樓自行填裝火藥等語（見95年度他字第7156號卷第65頁、第66頁）；然被告甲○○於原審準備程序時另稱：伊於95年2 月間確實有去中和市○○路189 號模型店購買模型子彈，伊是基於好玩始以1 顆100 元之價格購買上開子彈，但伊並無在新店市○○路110 巷67號4 樓自行拆卸填裝火藥，因購買時原本就有底火，買回來之後，曾因子彈底火脫落，伊將之裝回去等語（見原審卷㈠第136 頁）；而於本院審理時復為相同之供述（見本院卷第110 頁反面），則其上開自白或不利於己之供述，已互有參差。且上開槍彈鑑定書僅鑑定送鑑子彈23顆均係由土造金屬彈殼加裝直徑約9.0 厘米金屬彈頭而成之土造子彈等語（見95年度他字第7156號卷第42頁），並未認定扣案之子彈係另行填裝火藥製造而成，則被告甲○○是否確有自行填裝火藥之行為，自屬有疑，且無從確認。再本件扣案現場亦無查獲任何製造之工具等件，亦無其他積極證據可認被告甲○○確有製造具有殺傷力子彈之行為，在別無其他堅實補強證據之下，於構成要件事實之證明上，除被告甲○○確有持有系爭扣案具有殺傷力之子彈等情並無可議外，尚無法使本院對被告甲○○製造扣案之子彈形成毫無合理可疑之心證程度，此部分自應為被告甲○○有利之認定。是被告甲○○所辯其並未製造扣案子彈等語，尚非全不可信。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○告未經許可，持有子彈之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告乙○○、丙○○幫助強盜未遂及乙○○誣告部分：

（一）訊據被告乙○○固坦承將車號5G-1026 號自用小客車借予被告甲○○使用等情不諱，惟矢口否認有何幫助強盜未遂之犯行，辯稱：伊在被告甲○○經營之洗車場擔住店長，甲○○於95年5 月9 日上午，在洗車場雖有向伊借用車號5G-1026 號自用小客車，但並無說明借車之目的，只叫伊把車子整理洗乾淨，當天早上甲○○就將車子開走，伊不知道甲○○開往何處；隔天（5 月10日）傍晚，伊前往三峽分局製作筆錄，製作完畢回到洗車場，經詢問甲○○，始知甲○○將車子借給他人犯案。甲○○於5 月9 日近中午時，曾打電話給伊告知車子在新店市○○路遺失，叫伊去報案，伊始去派出所報遺失云云。經查：

㈠被告乙○○於警詢時供稱：伊於95年5 月9 日上午9 點多到洗車場上班時，被告甲○○要伊把車號5G-1026 號自用小客車後車廂私人物品整理乾淨，說要用車子，然後表示會再打電話給伊，叫伊將車輛報遺失等語，嗣甲○○大約在當天11時許打電話給伊，伊就到新店市頂城派出所報案，說車號5G-1026 號自用小客車在新店市○○路失竊，並經員警製作筆錄在案；伊只知道甲○○要利用伊之車子去行搶，但不知道對象是誰等語（見95年度他字第7156號卷第134 頁）；嗣於偵查中供稱：當天去新店甲○○所經營之洗車場上班，甲○○叫伊把車內私人物品清出來，說要借車，即於上午約10點多與綽號「小瑋」之男子離開，當時甲○○說會打電話給伊，要伊接到電話時就去警局報車輛遺失，伊約於11時許接到甲○○之電話，就與太太去派出所報案。甲○○有告知借車係為行搶，是當天早上才知道等語（見95年度他字第7156號卷第156 頁、第157 頁）。是被告乙○○於警詢、偵查中均供稱知悉被告甲○○借車之目的係為行搶，且甲○○於借車時即告以待接獲電話即前往警局報失之情狀，先後供述一致，除所述被告甲○○要求其報案之時間與甲○○等人實際作案之時間略有差異，可能係記憶有誤所致之外，並無瑕疵可指。是被告乙○○嗣後翻異前供，辯稱：不知甲○○借車之目的，接獲甲○○告以車輛遺失，主觀上以為車輛真的失竊才報案云云，核與其於警詢、偵查中供述之內容均不符，而被告乙○○對於上開警詢、偵查筆錄之真實性又未否認，惟對於何以變更供詞內容未予合理說明，其翻異前詞之供述，本有可議。

㈡再證人即被告甲○○於原審時陳稱：本來「阿強」要借伊之車子，不過當時車子剛好在汽車修理廠，所以就跟被告乙○○借車，伊跟乙○○說車內整理、清洗一下借給伊，伊要借給朋友去作案，不過沒有說要去搶銀樓，乙○○知道伊之經濟狀況很不好，因為大家都是好朋友，乙○○當時之表情很無奈，好像推辭的話就不好意思，不過乙○○沒有說什麼話。「阿強」他們搶了之後，伊想車子是向乙○○所借得，就打電話請乙○○趕快去報遺失，伊跟乙○○表示車子剛剛有發生事情，趕快去報遺失，當時伊很緊張，沒有說得很清楚，伊已記不清有無說車子不見了等語；復證述：當時伊請乙○○把車子借給伊，伊要借給朋友「阿強」他們去犯案，請他將車子整理一下借給伊，但沒有說「阿強」他們要犯什麼案，沒有說明他們犯案之細節，因為大家都是好朋友，乙○○也不好意思拒絕，只好借車給伊，後來伊請乙○○去報遺失，只有說出事，請他去報遺失，但於5 月9 日之前，曾對乙○○說過要搶金子等語（見原審卷㈠第137 頁至第139 頁；原審卷㈡第196 頁、第197 頁、第202 頁、第203 頁、第205 頁）。而於本院審理時復證稱：於地方法院作證時所言均屬實在等語（見本院卷第106 頁反面）。顯見被告甲○○於95年5 月9日案發當日向被告乙○○借車之際即已明白告知將使用其車輛去作案，又當時被告甲○○雖未明確告知被告乙○○作案細節，惟於95年5 月9 日之前即已告知被告乙○○準備行搶金飾等情，堪認被告乙○○於出借上開車輛時即知被告甲○○將以之作為強盜之用，至為明確。參以被告丙○○於警詢時亦陳稱：被告乙○○等人在聊天談論案情時，伊有聽到，他們說要先去報案，因為有一輛車是乙○○之車子，伊問甲○○這樣會不會有事，甲○○說他會叫乙○○先去報遺失等語（見95年度他字第7156號偵查卷第103 頁、第109 頁），益徵被告甲○○之前證詞可採。

㈢再被告甲○○明知車號5G-1026 號自用小客車交予「阿強」等人作為犯案工具，並未遺失，委請被告乙○○於95年5 月9 日13時47分，向臺北縣政府警察局新店分局頂城派出所申報上開車輛遭竊，因而誣告不特定人涉犯竊盜罪之情，業據被告乙○○坦認不諱，核與同案被告甲○○供述之情節相符，並有車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表－查詢車輛認可資料在卷可憑（見95年度他字第7156號偵查卷第138 頁）。被告乙○○既明知被告甲○○借車之目的是交付他人犯案，並未遺失，仍向警察機關申報遺失，其有未指明人犯誣告之犯行，堪以認定。

㈣綜上所述，被告乙○○既明知同案被告甲○○借車之目的是交予他人犯案，且被告甲○○先前聊天時曾提及搶金子之事，被告乙○○應當知悉他人借車作為強盜金飾之用（至少亦具有未必故意），被告乙○○主觀上顯有幫助強盜之犯意，而借車予他人作為強盜之交通工具，客觀上亦屬幫助強盜犯行之行為，要屬無疑。至被告乙○○於警詢及偵查中雖曾供承：本案所使用之開山刀係被告甲○○臨時叫綽號「阿志」之人去買，甲○○在案發後對伊說過；另改造手槍則是甲○○本人所有，伊有看過等語（見95年度他字第7156號偵查卷第134 頁、第157 頁），然依被告乙○○之前揭供詞，其知悉之時點似於本件強盜犯行未遂終了之後，或僅於事前曾看過被告甲○○持有改造手槍等情，惟無其他證據可佐被告乙○○於本件幫助行為之前對於被告甲○○等人欲攜帶兇器到場犯案一節有所認識，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應認被告乙○○對於同案被告甲○○等人欲攜帶兇器到場之情節並無認識，而應認被告乙○○主觀上僅具有幫助普通強盜犯行之故意，附此敘明。準此，被告乙○○嗣後翻異前詞，無非畏罪卸責之詞，不足採信，其幫助普通強盜未遂犯行亦堪認定，應依法論科。

（二）訊據被告丙○○固坦承有於95年5 月9 日與被告甲○○共同駕駛其母親所有之車號8807-ET 號自用小客車至案發現場之事實不諱，惟矢口否認有何幫助強盜未遂之犯行，辯稱：伊與甲○○是朋友關係，同案被告乙○○先前曾在臺北縣中和市○○路之模型槍店上班，而伊朋友在模型店旁開檳榔攤，伊時常去檳榔攤，因此認識乙○○，後來乙○○去洗車場上班，伊有時去洗車廠找乙○○洗車、聊天，因而認識洗車場老闆甲○○。在95年5 月9 日前幾天，伊曾聽甲○○說可能會去三峽，但沒有說要做什麼；甲○○另於5 月9 日打電話叫伊過去找他，順便買開山刀給他，但伊沒有買開山刀，當時因甲○○曾簽發1 張票面新臺幣15萬元之公司票，委請伊調取現金，後來該張支票跳票，所以伊過去要處理此件事，就駕駛登記在母親名下之車號8807-ET 號自用小客車去三峽，伊在高速公路打電話給甲○○，找到甲○○並與他聊天後，表示要離開，甲○○因對當地不熟叫伊陪伴，後來就換甲○○駕駛車輛，甲○○於途中曾以行動電話與他人對話，甲○○跟對方說幾點、什麼車，還有提到銀樓，伊才想起甲○○先前所說搶金飾之事情，伊表示要先離開，甲○○說不是伊去行搶，沒有關係，伊於是在車上陪同甲○○聊天，後甲○○開車到1個路口，看到距離其等前方1 、2 個紅綠燈有車輛碰撞，有人拿刀、拿槍下車，好像發生搶案，甲○○好像要開車衝過去幫忙，伊說這是母親之車輛，不要害伊，於是甲○○就無開車過去，直接往前開走，一直往板橋方向駛去，行駛至一不知何處之偏僻堤防，甲○○接了2 個朋友上車，他們說沒有搶到，後來到一個紅綠燈路口，他們3 人下車，伊就自己將車子開走，伊並不知悉甲○○等人要行搶，係到達現場才知道云云。經查：

㈠被告丙○○於警詢時供稱：伊沒有參與搶案，但伊知情，伊之前有告知甲○○說車子是伊母親的，不能用以行搶，甲○○對伊表沒有關係，不會影響到伊，且行搶之人不是伊，所以叫伊跟著去，95年5 月9 日（警詢筆錄誤植為同年9 月5 日）上午12時許，車子由甲○○駕駛，伊只好跟著去三峽等候。伊知道有2 個人到現場尾隨行搶，但伊並不認識此2 人，該2 人係駕駛乙○○所有之車輛，甲○○則開伊車子在附近接應，伊與甲○○並無仇恨或債務糾紛等語（見95年度他字第7156號偵查卷第103 頁）；嗣於檢察官訊問時復供述：一開始甲○○問伊有無朋友要做三峽的案子，但甲○○沒說要搶那一家銀樓，只是說有人可能會搶金子，問伊是否有人敢去搶，伊表示沒有，後來甲○○表示會自己去找人。而案發當天上午，甲○○一直打電話問伊到了沒有，甲○○叫伊開車去新店找他，要伊載其前往三峽，他要等那些人過來，抵達三峽後甲○○接手開車，當天11、12點多，甲○○開車在三峽附近繞，到了2、3 點左右有人打電話給甲○○，說有人來了，伊問甲○○是否要走了，他說要等對方來，之後對方打電話過來，叫伊等過去支援，伊有向甲○○說不要，因為車子係登記在伊媽媽之名下，但因車子是由甲○○在駕駛，伊也沒有辦法等語（見95年度他字第7156號偵查卷第108 頁至第110 頁）。顯見被告丙○○自始即知被告甲○○計畫搶劫金飾，而於案發當日仍駕車陪同甲○○至案發現場，且於聽聞甲○○與綽號「阿強」等人連絡準備下手行搶之時，未積極拒絕或下車離去，隨同前往無訛。

㈡又證人即同案被告甲○○於偵查中陳稱：伊負責接應，伊在棄車地點開一台休旅車，當時有個叫阿志（即被告丙○○）跟伊在一起；被告丙○○知道伊要去做案，當天早上以電話聯絡丙○○之前已經跟丙○○講過這個案子，並表示有需要的話要向丙○○借用車子，當天就打電話給丙○○邀其一同前往，丙○○就與伊一起過去，伊與丙○○係於當日上午7 時許在洗車場碰面，伊曾交代丙○○去買一些作案用之工具，如刀子、口罩等物，但丙○○均沒有買回來，後來丙○○開車來洗車場接伊，伊並與丙○○去銀樓勘查地形等語（見95年度他字第71567 號卷第69頁、第120 頁；96年度偵字第5602號卷第180 頁）；嗣於原審審理時證稱：當天早上告訴被告丙○○要去買刀子、口罩，但丙○○並未買回來；又於95年5 月9 日案發之前曾告知丙○○要去搶金子，請其幫忙找人，但丙○○說找不到人等語（見原審卷㈡第192 頁、第203 頁），雖被告甲○○於原審審理時就其於偵查中前揭證詞，曾證稱：係害怕羈押始為前揭證述云云（見原審卷㈡第201 頁），惟被告甲○○早於檢察官偵查前之95年12月22日即遭羈押，前揭所證因害怕羈押始供出被告丙○○云云，自不足採。綜上，足認被告甲○○於案發前曾詢問被告丙○○有無朋友願參與金飾強盜案件，且於案發當日尚請求丙○○購買顯係供搶劫使用之刀子、口罩等物，益徵被告丙○○於本案發生前早已知悉被告甲○○計劃強盜金飾業者之情事，至為明確。

㈢被告丙○○雖辯稱：其為討論債務問題才開車至三峽與被告甲○○見面云云，被告甲○○於原審審理時亦附合其說詞，惟被告丙○○於警詢時即供稱：與甲○○並無仇恨或債務糾紛等語（見95年度他字第7156號偵查卷第103 頁），已如前述，是其所述係為債務問題始與被告甲○○前往案發現場等情，是否可採，已非無疑。且倘債務問題係被告丙○○前往案發現場之主要目的，此攸關被告丙○○是否成立犯罪之重要因素，何以被告丙○○於警詢及偵查中均未提及，迨於原審準備程序時才為如此陳述，且被告甲○○於偵查中及原審準備程序時，亦未提及其與被告丙○○間有債務關係，迨聽聞被告丙○○之辯詞始附和其詞，其真實性已令人存疑。且衡諸被告甲○○計劃於案發當日至現場參與強盜金飾，倘若失敗被捕將受牢獄之災，豈有不慎之理，被告甲○○前往現場參與強盜犯罪，豈會連絡一毫不知情之人至現場討論債務問題？且被告丙○○於案發當日上午既與甲○○有多次電話聯絡，若有債務問題，何以不於電話中即行討論，再此債務問題又何須遠赴三峽地區討論，凡此不合常情至明。兩相比較，被告甲○○於偵查中證述之情節較為可採，其於原審及本院前審審理時對被告丙○○有利之證述，顯係事後迴護被告丙○○之詞，洵不足取。

㈣依被告甲○○上開證述及被告丙○○之供詞，被告甲○○於案發當日雖曾委請被告丙○○購買刀子、口罩等供犯罪所用之物品，然被告丙○○並未購買，是被告丙○○並未提供本案犯罪所用之兇器，應可認定。又本件案發前亦無任何跡證可認被告甲○○等人有何告知或通知被告丙○○其等另行攜帶兇器至現場強盜之事，尚難認被告丙○○對於被告甲○○等人確有另行攜帶兇器至現場等情已有知悉。再被告丙○○於偵查中固供稱：案發當日接應該2 人上車後，有看到槍枝，且有聽到彈匣掉了等語（見95年度他字第7156號偵查卷第111 頁），惟此已係同案被告甲○○等人行搶後所發生之事，而刑法實務上亦無所謂「事後幫助」之情，是除被告甲○○等行搶之情節為被告丙○○事前所知悉外，自難以此逕認被告丙○○事後對於被告甲○○等人攜帶兇器至現場等節有所認識，即認應成立幫助加重強盜未遂，附此敘明。

㈤按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。次按幫助他人犯罪行為者，為幫助犯，刑法第30條第1 項定有明文。所謂幫助行為仍指對於被幫助者的犯罪行為，予以物質或精神的支持，而使被幫助者得以實現構成要件，或使被幫助者易於實現構成要件，或使被幫助者之犯罪行為造成更大的損害。經查，被告丙○○明知被告甲○○於95年5 月9 日欲前往三峽與他人共同強盜金飾，在被告甲○○陳明將由他人出面行搶，不會害到渠之情況下，仍駕駛車輛前往三峽搭載被告甲○○，並改由被告甲○○駕駛其車輛跟隨在「阿強」駕駛車號5G-1026 號自用小客車之後，視當場狀況以隨時奉命為下一步之行動，嗣在「阿強」等人下手行搶未遂後搭載其等離開現場，被告丙○○主觀上顯有幫助被告甲○○等人實施普通強盜犯行之意思，其行為在客觀上亦對上開強盜犯行予以助力及支持，被告丙○○幫助普通強盜之犯意應可認定。本件事證已臻明確，被告丙○○所辯無非畏罪卸責之詞，不可採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法之比較：

（一）被告乙○○等人行為後，於94年2 月2 日修正公布之刑法，於95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

（三）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

（四）刑法第55條牽連犯之規定亦經修正刪除，是於新法修正施行後，既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，本案因修正後之規定並未對被告更為有利，依據刑法第2條 第1 項前段，應一體適用修正前刑法之規定。

（六）至修正後刑法第25條、第26條「未遂犯」之規定部分，就刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2 項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2 條文條項之移列，自無新、舊法比較適用問題；又修正前刑法第30條係規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，而修正後之刑法第30條則規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」等語比較之，亦無有利、不利之情形，應逕行適用修正後之新法（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議亦同此意旨），附此敘明。

四、核被告甲○○就犯罪事實二部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。公訴人認被告甲○○此部分係犯同條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪云云，尚有未恰，惟其基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更起訴法條。被告丙○○、乙○○就犯罪事實三有關幫助被告甲○○等人所為強盜未遂之犯行，自有認識，惟就被告甲○○等人攜帶兇器到場等情，應無知悉，詳如前述，是被告丙○○、乙○○應就其等所為幫助被告甲○○等人所為普通強盜未遂犯行部分負責。核被告丙○○、乙○○就犯罪事實三有關幫助被告甲○○等人所為普通強盜未遂部分所為，係犯刑法第30條第1 項、第328 條第4 項、第1項之幫助普通強盜未遂罪，公訴人認被告丙○○、乙○○此部分係犯刑法第30條第1 項、第330 第2 項、第1 項之幫助加重強盜未遂罪，亦有未妥，基本社會事實同一，爰於踐行告知程序後，逕予變更起訴法條。又被告丙○○、乙○○為幫助犯，各應依刑法第30條第2 項規定，分別按正犯之刑減輕之。又因正犯即被告甲○○、綽號「阿強」、「阿成」等人已著手強盜財物之行為，惟因被害人丁○○、戊○○反抗而未遂，依刑法第25條第1 項之規定，為未遂犯，應依同條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並各依法遞減之。被告乙○○就犯罪事實三有關明知車號5G-1026 號自用小客車並未遺失，仍向警察機關申報失竊部分，係犯刑法第171 條第1 項未指定犯人誣告罪。被告乙○○與甲○○就犯罪事實三之未指定犯人誣告罪犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告乙○○犯未指定犯人誣告罪，於所誣告之案件裁判確定前自白前情，應依同法第172 條1 規定減輕其刑。被告乙○○所犯上開2 罪，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，應從一重依幫助強盜未遂罪處斷。

五、原審認被告甲○○、丙○○、乙○○等人罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）甲○○非法持有子彈經扣得之子彈23顆，內政部警政署刑事警察局取樣9 顆試射結果，其中4 顆，可擊發，認具殺傷力；另5 顆，無法擊發，認不具殺傷力。然其餘14顆子彈，既未經試射，是否具殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈，並不明確。乃原審未將該14顆子彈再送鑑定，即謂無法遽以認定是否具殺傷力，無法為不利甲○○之認定等語，自有未妥。（二）本件除被告甲○○於偵查中之自白外，尚亦無其他積極證據可認被告甲○○有何製造系爭子彈之行為，是原判決逕認被告甲○○確有製造系爭扣案之子彈等情，尚嫌速斷。（三）未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。原審雖認被告甲○○係犯製造子彈罪，惟其製造後之持有子彈行為至95年8 月16日始為警查獲，應無刑法新舊法比較之適用，原判決就被告甲○○所犯製造子彈罪所處併科罰金部分，為易服勞役之新舊法比較，同有不當。（四）被告丙○○、乙○○等二人固有前述幫助之犯行，然其2 人對於被告甲○○等人攜帶兇器到場等情，應無知悉，是原判決逕論以被告丙○○、乙○○等2 人係犯刑法第30條第1 項、第330 第2 項、第1 項之幫助加重強盜未遂罪，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨否認製造子彈之犯行，尚非全無理由；又被告丙○○、乙○○等仍執前詞否認犯罪，則無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○未經許可製造子彈及乙○○、丙○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知非法持有具有殺傷力之子彈，危害社會治安甚鉅，另被告丙○○、乙○○明知被告甲○○等人欲犯強盜案件，基於朋友立場不思勸阻，反而幫助其易於達成犯罪目的，惡性匪淺，暨其等素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，犯罪後之態度等一切情狀，分別改量處如主文第2 項至第4 項所示之刑。再被告甲○○、丙○○、乙○○等人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，於同月16日施行，被告甲○○、丙○○、乙○○等人前開犯罪時間係在96年4 月24日以前，且無上開條例第3 條第1 項所定不予減刑之情形，爰依該條例各減其宣告刑2 分之1 。至扣案之子彈23顆，其中11顆經鑑驗具有殺傷力，惟經試射後失其效能，已失其違禁物之性質；另扣案之12顆子彈經鑑驗試射不具殺傷力，非屬違禁物，自不予宣告沒收。另扣案之彈殼3 顆、刀械1 把等物，亦非屬違禁物，又非供犯罪所用或因犯罪所得之物，自無從併予宣告沒收。末按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判例可資參照）。本件被告乙○○、丙○○係幫助犯，就相關案件扣得之物，於其等宣告刑項下，自不另予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第328 條第4項、第1 項、第171 條第1 項、第172 條、第30條第2 項、第25條第2 項、第42條第3 項，修正前刑法第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。

第1項及第2項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3,000元以下罰金。

刑法第171條第1項未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。