臺灣高等法院98年度上訴字第2493號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2493號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第416 號，中華民國98年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5233號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○為圖取報酬，而與數名真實姓名年籍不詳之成年人所共組之詐騙集團，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造公文書及僭行公務員職權之犯意聯絡，由該詐騙集團成員於民國（下同）97年9 月下旬某日，在不詳地點，將偽造屬特種文書之「臺北地檢署、單位：監管室、姓名：陳德信、編號：21132 」服務證（以下簡稱：臺北地檢署服務證）1 張交付甲○○，由其自行黏貼自己之照片於其上，而偽造臺北地檢署服務證，另交付門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支，作為聯繫之用。該詐騙集團成員，旋於同年10月1 日上午9 時許，冒稱台新商業銀行新店分行行員，撥打電話向乙○○佯稱其遭人冒名開戶，繼由自稱臺北縣政府警察局新店分局警員之人，撥打電話向乙○○謊稱其帳戶遭冒用，涉及洗錢案件，案件編號為0000000 ，該案正由臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中，旋由自稱市警局偵二隊「張忠興」警官之人，撥打電話詢問乙○○開戶銀行、帳戶用途及餘額後，再由自稱「林正明」隊長之人向乙○○詐稱該案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官「張書華」偵辦，因其傳喚未到，業遭通緝，隨即由自稱「張書華」檢察官之人，向乙○○誆稱因其屢傳未到，已遭通緝，須於是日下午5 時前至臺灣臺北地方法院檢察署報到，否則將收押禁見，並凍結銀行資金，如欲免予羈押並免除資產遭強制凍結，須淨空銀行帳戶，將銀行存款交由臺灣臺北地方法院檢察署監管，並會給予收據及相關公文，致乙○○信以為真，乃依指示至臺北富邦商業銀行古亭分行提領現金新臺幣（下同）92萬元。於同日下午4 時許，該詐騙集團成員佯以「張書華」檢察官名義撥打電話向乙○○謊稱將指派臺灣臺北地方法院檢察署法警「陳德信」，前往臺北市○○區○○路2 段180 號河堤國小正門右側向其收款，該詐騙集團成員旋撥打前開行動電話與甲○○聯絡，並將該詐欺集團事先偽造內載乙○○違反洗錢防制法，聲請監管銀行帳戶資金92萬元之「臺灣台北地方法院地檢署偵查卷宗」、「個人資料外洩授權止付申請書」（有財政部金融監控管理中心之字樣）、「法務部行政執行假扣押處份（「分」之誤寫）命令」、「請求暫時性凍結執行聲請書」（有臺灣台北地方法院檢察署之字樣）、「台北地方法院地檢署監管科」公文（甲○○未參與偽造公文書犯行），及偽造「臺灣台北地方法院收據」（甲○○未參與偽造公印、公印文及印文犯行）等公文書各1 紙，甲○○再依指示於同日下午4 時20分許，在上址與乙○○會面，佯裝其係臺灣臺北地方法院檢察署法警「陳德信」，並出示上揭服務證及公文書向乙○○行使之，假冒臺灣臺北地方法院檢察署公務員而行使財產扣押之公務員職權，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署、法務部行政執行署、臺灣臺北地方法院、財政部（財政部並無「金融監控管理中心」此單位）對所屬人員管理及職務執行之正確性、名為「陳德信」之人及乙○○本人，並致乙○○陷於錯誤，誤認甲○○係臺灣臺北地方法院檢察署承辦財產監管事務之公務員，而當場交付現金92萬元予甲○○，甲○○並在「臺灣臺北地方法院收據」收款人處偽造「陳德信」署押1 枚後，將前開6 紙公文書悉交乙○○收執，甲○○得手後，隨即依電話指示將所收取之款項交付該詐欺集團成員。嗣乙○○察覺受騙，報警處理，並將前揭公文書交由警方採證，經採集指紋送驗後，發現與甲○○之左小指指紋相符，始悉上情。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告上訴意旨雖稱：本案與被告另案經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5117號判處有期徒刑1 年8 月，緩刑5 年確定之案件，在評價上屬包括一罪之集合犯，本案應為該案確定判決既判力所及云云。惟集合犯限於在犯罪構成要件上，本即寓有複數同種行為反覆實行之犯罪而言，行使偽造公文書、詐欺取財、行使偽造特種文書及僭行公務員職權等罪之犯罪構成要件本質上並不當然含有反覆實行同種行為之要件，且就行使偽造公文書、詐欺取財、行使偽造特種文書及僭行公務員職權行為言，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續行使偽造公文書、詐欺取財、行使偽造特種文書及僭行公務員職權仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，立法者當無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院98年度台上字第894 號判決意旨可資參照）。是被告另犯之前開案件與本案並無集合犯之包括一罪關係，本院自應為實體判決。

二、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。經查，證人乙○○於警詢時之證詞，屬被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條例外可作為證據之情形，被告及其先前選任辯護人對於證人上開證言既有爭執，自無證據能力。

三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決同此意旨）。本件所採集之指紋，係經查獲之司法警察機關依上開程序送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之鑑驗書自屬前揭「法律規定」得為證據者，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何詐欺取財、行使偽造特種文書、行使偽造公文書及僭行公務員職權等犯行，辯稱：案發當日伊均在中壢市活動，並未於前揭時地向告訴人乙○○取款，因伊在97年9 月底，曾在新竹應徵一份文書工作，可能因此在處理過之文書上留下指紋云云。惟查：

（一）證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：97年10月1 日上午9 時許，在伊位於臺北市○○區○○街住處接獲一名自稱是台新商業銀行新店分行行員之電話，詢問伊說有無託人領款，伊稱並無在台新商業銀行開戶，該行員說伊的戶頭遭人盜用，會有臺北縣政府警察局新店分局之警員與伊聯絡，隔了約5 分鐘後，即有一名自稱係新店分局之警員打電話給伊，稱有人冒用伊之名義開戶，並說經查詢結果，伊還涉及其他案件，然後就有一名自稱市警局偵二隊「張忠興」警官與伊聯絡，詢問伊開戶銀行、帳戶用途及餘額後，告知伊涉及洗錢案件之來龍去脈，後來由一名自稱「林正明」隊長之人向伊解釋伊涉案之程度，並說該案現由臺灣臺北地方法院檢察署「張書華」檢察官承辦，因伊屢傳不到，已遭通緝，後來電話又轉到檢察官辦公室，由自稱檢察官之人告知伊因涉嫌一家公司人頭戶案件，屢傳不到，業經通緝，須在當天下午5 點前到臺灣臺北地方法院檢察署報到，否則要被收押禁見，並凍結銀行帳戶，倘若不想資產遭強制凍結，須先將銀行帳戶淨空，將存款交由臺灣臺北地方法院檢察署監管，並會給伊相關證明公文及收據，之後並指示伊到臺北富邦商業銀行提領現金92萬元，然後回家等電話通知，大約在當天下午4 時許，自稱「張書華」檢察官之人打電話約伊在臺北市中正區河堤國小正門右側交錢，表示會有一位名為「陳德信」之法警向伊取款，伊依約到河堤國小正門右側，見被告著西裝前來，被告自稱是「陳德信」，並出示其服務證及「臺北地方法院地檢署偵查卷宗」、「個人資料外洩授權止付申請書」、「法務部行政執行假扣押處分命令」、「請求暫時性凍結執行聲請書」、「臺北地方法院地檢署監管科」公文給伊看，伊就將現金92萬元交給被告，被告當場就在「臺灣臺北地方法院收據」上簽名，並將該收據及前開公文交給伊，並告訴伊這些東西你看清楚等語，後來被告數完錢後就走，伊因為感覺被告很緊張，懷疑自己是否被詐騙，返家後隨即向警察局報案；伊可以確定在庭之被告就是當時向伊取款之人，因為伊辛苦賺的錢被騙走，所以即使已事隔7 月，伊對被告之印象還是很深刻等語（見原審卷第46頁至第49頁）。又縱證人乙○○對於被告與其見面取款時，有無交談、或交談之內容前後證述有所不一，應係時間久遠記憶模糊所致，自不能因此細節陳述有些微不符，即謂所證均不可採。再證人經由眼睛辨認被告是否為向其取款之人，與其對於事件經過之記憶，屬不同之感官知覺，且人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，自會對於某些事件或人物特別關注而產生深刻之印象，是被告辯稱證人乙○○案發7 個月後，竟能明確指認被告即係當日前往取款之人，顯見證人對於案發過程記憶深刻，竟對於其與被告見面時究竟有無對話等情先後陳述不一，顯有矛盾云云，自不可採。

（二）臺北市政府警察局中正第二分局鑑識人員在前揭偽造之公文書上所採集之指紋，經排除告訴人之指紋後，送請內政部警政署刑事警察局以指紋電腦比對法及指紋特徵點比對法鑑驗結果，與該局檔存被告指紋卡之左小指指紋相符等情，亦有該局97年12月30日刑紋字第0970185531號鑑驗書1 件附卷可憑（見偵查卷第20頁至第27頁）。

（三）被告所持用門號0000000000號行動電話於97年10月1 日下午3 時59分許、同日下午4 時16分許、同日下午4 時21分許、同日下午4 時22分許，受話之基地台地址均為臺北市中正區○○路61號，即在臺北市中正區河堤國小附近，此有電話通話紀錄查詢單及通聯紀錄資料在卷可稽（見原審卷第15頁至第16頁）。是被告辯稱伊於案發當時，人在中壢地區活動云云，自不可採。

（四）此外，復有「臺灣台北地方法院地檢署偵查卷宗」、「個人資料外洩授權止付申請書」、「法務部行政執行假扣押處份命令」、「請求暫時性凍結執行聲請書」、「台北地方法院地檢署監管科」公文、「臺灣台北地方法院收據」等偽造之公文書、另案即臺灣板橋地方法院97年度訴字第5117號刑事案件偽造之臺北地檢署服務證1 張、門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支扣案可資佐證。

（五）被告雖辯稱：伊並未於上揭時地向告訴人取款，可能係伊於97年9 月底，曾在新竹應徵一份文書工作，因此留下指紋云云。惟案發當日確由被告出面向告訴人取款一節，此據證人即告訴人於原審審理時指證明確，業如前述，而於本院審理時復再當庭指證確認無誤（見本院卷第35頁反面）。且被告先於警詢時供稱：不知為何扣案文書會有伊之指紋云云（見偵查卷第4 頁反面），嗣於原審審理時始改稱：係因在新竹應徵一份文書工作，可能因此留下指紋云云，其前後辯解不一，已難盡信。況被告對其所應徵文書工作之確切工作地點、聯絡電話、同事及老闆係何人等節，俱不能陳述（見原審卷第22頁反面），且若屬一般民間工作，又豈可能處理屬法院或檢察署職務範圍之公文書，此顯悖於常理，益徵被告空言所辯係因處理文書工作而在扣案偽造之公文書上留下指紋云云，係屬推諉之詞，不足採信。

（六）綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，委不足取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按「臺北地檢署服務證」，係用以表示服務之證書，自屬刑法第212 條之特種文書；又「臺灣台北地方法院地檢署偵查卷宗」卷面、「個人資料外洩授權止付申請書」（有財政部金融監控管理中心等字樣）、「法務部行政執行假扣押處份命令」、「請求暫時性凍結執行聲請書」（有臺灣台北地方法院檢察署等字樣）、「台北地方法院地檢署監管科」公文、「臺灣臺北地方法院收據」，均為冒用公署名義所為之文書，顯屬公文書。被告冒充臺灣臺北地方法院檢察署法警陳德信，並持上開服務證及公文書對被害人行騙，自足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署、法務部行政執行署、臺灣臺北地方法院、財政部對所屬人員管理及職務執行之正確性、名為「陳德信」之人及乙○○本人。核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、同法第216 條、第212 條之行使偽造特種文書罪、同法第216 條、第211 條之行使偽造公文書、同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪。被告偽造「臺北地檢署服務證」之特種文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪；其偽造「陳德信」署押於「臺灣台北地方法院收據」之行為係偽造公文書之部分行為，偽造公文書之低度行為，復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又偽造文書與行使本屬兩罪，如對於偽造行為並未參與實施，縱事後知其為偽造而行使，亦衹負行使責任，不應兼論偽造（最高法院51年台上字第874 號判例同此意旨），本案並無積極證據證明被告就「臺灣台北地方法院地檢署偵查卷宗」卷面、「個人資料外洩授權止付申請書」、「法務部行政執行假扣押處份命令」、「請求暫時性凍結執行聲請書」、「臺北地方法院地檢署監管科」公文等公文書之偽造行為，及「臺灣台北地方法院收據」上印文、公印文暨公印之偽造行為有所參與，自僅就行使行為負責。被告與詐騙集團成員間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為觸犯前開4 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之行使偽造公文書罪處斷。檢察官雖未就被告行使特種文書犯行部分予以起訴，惟該部分犯行與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第216 條、第210 條、第211 條、第339 條第1 項、第158 條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款、第219 條之規定，並審酌被告為圖取報酬，竟夥同詐騙集團成員詐騙無辜之告訴人，使告訴人受有92萬元之損害，並影響檢警及司法機關之威信至鉅，及其品行、生活狀況、智識程度、迄未與告訴人和解等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑2 年6 月，併科罰金20萬元，略嫌過重，爰量處被告有期徒刑1 年8 月。另案即臺灣板橋地方法院97年度訴字第5117號案件扣案如附表編號1、9 、10所示之物（於原審判決後始經執行沒收銷燬）係供犯罪所用，且屬被告或共犯所有之物，又威寶電信股份有限公司（以下簡稱：威寶公司）、和信電訊股份有限公司（以下簡稱：和信公司）行動電話之晶片卡，自租用日起，即為申請人所有，此有威寶公司97年2 月29日威（法）字第080229101 號函、和信公司同年月27日和信（企營）字第09720100588 號函附卷可參（見原審卷第93頁至第98頁），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收之；另扣案如附表編號2 至7 所示偽造之公文書，雖屬供犯罪所用之物，然已交告訴人收執，非屬被告或共犯所有之物，固不為沒收之宣告，惟如附表編號8 所示偽造之署押1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219 條規定宣告沒收之；至偽造之「臺灣台北地方法院收據」上偽造之印文、公印文及公印，與被告所涉犯行無關，業如前述，爰不予宣告沒收。並說明公訴人雖認被告在短短一個月內，即3 次詐諞被害人之鉅額現金，顯見有犯罪之習慣且係因懶惰成習而犯罪，若單純施以刑罰，恐難收矯正之效，聲請對被告宣告強制工作，固非無見。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第90條第1 項規定：有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作（現已修正為有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作）。即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院94年度台上字第6519號判決參照）。經查，被告於本案犯行前並無前科紀錄，其雖於97年10月30日持偽造之公文書及服務證為詐欺集團成員取款，遭臺灣板橋地方法院以97年度訴字第5117號判處有期徒刑1 年8月，緩刑5 年確定，另涉犯詐欺等罪，目前在臺灣板橋地方法院偵查中，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然被告縱因貪圖不法利益而3 次為詐欺集團取款，然此尚難認其有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，是以被告固應接受刑之執行，以接受責任之抵償，惟尚未至必須宣告強制工作之程度，因認尚無依刑法第90條第1 項規定，對被告宣告強制工作之必要。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。

刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

期徒刑。

刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。