臺灣高等法院99年度上易字第1375號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第1375號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第92號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第5036號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前有竊盜、妨害風化等前科，又於民國93年間，因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴字第250號判決判處有期徒刑10月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，於94年3月28日經同法院以94年度基簡字第26號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案件經同法院以94年度聲字第467號裁定應執行刑有期徒刑1年，並與其另犯妨害風化案件經判處拘役80日合併執行，自94年1月13日發監執行，嗣於95年1月18日縮刑期滿執行完畢。又再因竊盜案件，於96年7月30日經同法院以96年度易字第347號判決判處應執行有期徒刑1年，嗣於96年7月30日經同法院以96年度聲減字第35號裁定減為有期徒刑6月確定，自97年4月15日發監執行，於同年10月14日執行完畢（以上均構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悔改，因曾租賃暫居於基隆市○○區○○路57號9樓而知悉該棟大樓之內部概況，竟萌生意圖為自己不法所有之竊盜犯意，利用該棟大樓1樓樓梯間大門長年未經關攏、無人看守而可隨意進出之機會，分別於下列時、地行竊2次。嗣因下址倉庫所有人乙○○及其使用人丙○○報警查辦，經警調閱裝設於該棟大樓內部之監視錄影畫面，而循線查獲。茲分述如下：

㈠甲○○於98年9月23日上午6時許，自上揭大樓之1樓樓梯間大門進入而上樓，因基隆市○○區○○路57號5樓倉庫（下稱系爭建築物）之大門門鎖（喇叭鎖）鬆動、未能關攏，即擅自開門侵入乙○○所有、丙○○承租充當倉庫使用之系爭建築物，徒手竊取丙○○所有之七星牌香菸、峰牌香菸各5包及乙○○所有之可樂5罐得逞後，即攜同上揭贓物離開現場食用殆盡。

㈡經丙○○發現系爭建築物遭不明竊賊侵入行竊，即囑由屋主乙○○於98年9月27日更換大門俾其得以閉門上鎖。甲○○另於98年10月12日上午7時許，自備客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅、危害之鐵鎚1支（未據扣案），先自上揭大樓1樓樓梯間大門進入，再以上揭鐵鎚敲擊系爭建築物大門鑲嵌之喇叭鎖（該喇叭鎖因屬門板之一部而無從與之分離），致該喇叭鎖內部零件斷裂，隨即啟門而無故侵入系爭建築物，竊取丙○○所有之七星牌香菸、峰牌香菸各2包及乙○○所有之御茶園飲料6罐得逞後，隨即攜同上揭贓物離開現場，並食用完畢。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。查證人乙○○、丙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官不法取供而得，而其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，則渠等於偵查中所為之證述均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件上訴人即檢察官、被告甲○○對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（見本院卷第35頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告於原審及本院行準備程序、審理時均坦承不諱（分見原審卷第78至84頁、本院卷第35頁反面、56頁反面），並經證人乙○○、丙○○分別於偵查中證述綦詳（見偵查卷第22、61、62頁），復有系爭建築物更換大門之98年9月27日報價單影本1紙、現場照片7張及監視錄影翻拍照片16張在卷可佐（見偵查卷第64、10至13、48至58頁），足見被告於本院審理時所為：伊根本未破壞現場云云之辯解（見本院卷第55頁反面），顯係圖卸刑責、避重就輕之詞，不足採信。是被告於原審及本院之自白核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及駁回上訴之理由：

一、按系爭建築物因係丙○○向乙○○承租而充當倉庫使用，致其固非刑法所稱「供人日常生活起居」之住宅，惟其既定著於土地，上有屋面，周有四壁而足以蔽風雨、通出入，則其應屬刑法所指之建築物無疑。再按刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，固係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念，足認為防盜之一切設備，惟上揭事實欄二㈡所指鑲嵌於系爭建築物大門之喇叭鎖，既已嵌入其門板而無從與之分離，即其顯已構成門板之一部。準此，被告以鐵鎚敲擊上開喇叭鎖，致該喇叭鎖之內部零件斷裂，無異已使該大門喪失其原有之防閑效用，其毀損上開喇叭鎖以入室行竊，自應論以本條之毀損門扇加重竊盜罪。又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照），亦不以將該兇器自他地攜往行竊地為必要（最高法院62年臺上字第2489號判例意旨參照），是不問該兇器係行為人自行攜往行竊現場，或在竊盜現場臨時持以行竊，均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。是如上揭事實欄二之㈡所示之鐵鎚1支，雖經被告於犯案後棄置滅失而未經扣案，然其既足以敲毀喇叭鎖而使該喇叭鎖之內部零件斷裂，則自客觀以言，當亦足以對人之生命、身體構成威脅，是被告攜同該鐵鎚竊盜他人財物之行為，自應該當本條之攜帶兇器加重竊盜罪。

二、核被告所為上揭事實欄二㈠行為，分別係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪、第320條第1項之普通竊盜罪。被告所為上揭事實欄二㈡行為，分別係犯刑法第306第1項之無故侵入他人建築物罪、第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀損門扇竊盜罪。又被告既係毀損門扇而入室行竊，其毀損行為已結合於上揭加重竊盜之罪質中，不另論罪。

三、被告有前揭事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。

四、被告所犯4罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。

五、原審認被告罪證明確，審酌被告不思努力工作以賺取所需，妄想藉由侵入建築物而後竊盜之方式不勞而獲，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，併衡量被告侵入建築物而後竊盜之手法，對於整體社會治安所造成之危害，兼考量被告屢有相類於本案竊盜之前科素行，乃一犯再犯而未見改悔，暨審酌被害人法益侵害之程度，及被告生活狀況、智識程度、雖一度於偵查中飾詞推諉，然於法院審理時則終知坦承而表悛悔之犯後態度等一切情狀，因而適用刑法第306條第1項、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，分別判處有期徒刑3月、5月、3月及10月，應執行有期徒刑1年6月，經核並無不合。

六、檢察官上訴意旨略以：據被害人乙○○、丙○○請求上訴稱「被告係慣竊累犯，危害被害人住處大樓住戶及商家的人身安全，惡意破壞基隆市○○區○○路57號5樓房門，案發後並未賠償被害人之損失，原審量刑過輕」等語。且被告於偵查中矢口否認犯罪，並辯稱遭警方刑求取供，於原審雖坦承犯罪，但其有多次竊盜前科，為累犯，其侵入同一建築物行竊除本案起訴之2次竊盜犯罪外，另案亦經臺灣基隆地方法院檢察署以98年度偵字第3665號提起公訴，經臺灣基隆地方法院於99年2月11日以98年易字第636號判決判處被告侵入住宅部分有期徒刑3月，竊盜部分有期徒刑5月在案。被告為警查獲後，仍不知悔改，又侵入同棟大樓同一建築物行竊財物，復於被害人更換大門後，竟又萌生加重竊盜故意，再次侵入同棟大樓，持鐵鎚敲毀大門門鎖侵入同一處所行竊財物。從被告本件犯案經過及犯罪後對於犯案經過之陳述可知，被告行為對於同一建築物內居民之居住安全造成嚴重威脅，且其犯後態度尚與自始坦承犯罪並交代細節知所悔改之人有別，況被告於犯罪後有無向被害人道歉及賠償等情，本與被告犯罪後態度有關，爰提起上訴，請求撤銷原判決，對被告量處較重之刑度等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例、98年度臺上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決業已詳為審酌及考量刑法第57條各款規定事項並敘明其科刑之理由，且被告於99年7月21日本院行準備程序時，已當庭與被害人2人達成民事上之和解，有本院和解筆錄附卷可參（見本院卷第39頁），經核原審就被告上述刑度之宣告，並無違法濫權或輕判失衡之情事。是檢察官上訴意旨循被害人之請求而以上開意旨指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。