臺灣高等法院99年度上易字第2020號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上易字第2020號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度簡上字第140號，中華民國99年7月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度速偵字第6583號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與萬侯君（民國54年11月4日生）（本院按：檢察官聲請簡易判決處刑書記載為姓名年籍不詳綽號「阿君」之成年人，即係萬侯君），共同基於賭博及意圖營利之犯意聯絡，自民國98年9月起，提供座落於臺北縣中和市○○路53號地下一樓世和印製股份有限公司（下稱世和公司）（聲請簡易判決處刑書原記載為臺北縣土城市○○街2巷2號9樓，業經原審蒞庭檢察官於99年7月14日原審審理期日予以更正）之公眾得出入處所作為賭博場所，由同事林國賢、葉明達等人下注，以俗稱「香港六合彩」方式賭博財物，再由甲○○彙整簽單後，傳真予其上線萬侯君，並俟開獎後再與萬侯君結算賭金，賭法為賭客自1至49號碼中任意選號，並以「2星」、「3星」、「4星」等方式供賭客任意簽賭，約定賭客每簽注「2星」、「3星」「4星」簽注金均為新臺幣（下同）78元，再以賭客所圈選之號碼核對當期「香港六合彩」（每星期二、四、六）所開出之中獎號碼，簽中開獎號碼中之2碼、3碼，分別可得5,70 0元、5萬6,000元，簽中之彩金由萬侯君跟伊約時間連絡拿給伊，再由伊交付給中獎之賭客；未簽中號碼者，所繳賭金歸萬侯君所有，無論輸贏，甲○○對賭客每注所簽「2星」、「3星」、「4星」均可分別抽取各2元、12元、18元之利潤牟利。嗣於98年10月29日19時44分許，在臺北縣土城市○○街9號「7-11超商」內，由甲○○持自己及其他賭客林國賢、葉明達簽注共7組號碼之簽注單1張傳真下注六合彩後，旋於98年10月29日19時50分許，為警在前開「7-11超商」查獲，並扣得傳真明細1張及發票1張暨其與共犯萬侯君所有供本件犯罪所用之簽注單1張。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於警詢或偵查時之自白，被告甲○○並未爭執其任意性（見本院卷第21-22頁），且有扣案如前開事實欄所載物品所示之物可稽，足認渠之自白與事實相符，有證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查：證人即共犯萬侯君於另案（即臺灣板橋地方法院檢察署98年度速偵字第6156號賭博案件）警詢中、檢察官偵查時之供述，固係審判外之言詞陳述，惟被告及公訴檢察官於原審及本院審理中均就上述證據方法之證據能力均陳明「沒有意見」等語（見原審卷第109頁正面、本院卷第21頁正面），且迄於本院言詞辯論程序終結前，均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證人萬侯君於前開案件警詢中、檢察官偵查時陳述作成情況，並無不當情形，依第一百五十九條之五規定，上開證人萬侯君於警詢中、檢察官偵查時之陳述應具有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○固坦承伊有於98年10月29日19時44分許，在前開「7-11超商」內，持自己及其他賭客林國賢、葉明達簽注共7組號碼之簽注單1張傳真下注六合彩後，旋於當日19時50分許，為警查獲，並扣得如事實欄所載物品等情事，惟矢口否認有何與萬侯君共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博，經營六合彩賭博之犯行，辯稱：伊承認查獲當日有跟萬侯君下注六合彩賭博，警察抓到伊時，伊正在傳真，伊一時緊張才在筆錄上簽名承認犯行。當日因為伊自己也有在簽，所以伊在世和公司之同事林國賢、「阿達」（即葉明達）在公司裡請伊幫他們一起簽，伊並沒有跟他們抽頭營利。若中獎，「阿君」會託他的朋友「阿敏」到板橋三民路把錢給伊。若沒有中獎，下注金才要付，也是託「阿敏」來拿。至於當日林國賢、「阿達」各簽幾注伊忘記了，總共三個人簽6千多元，二星每注78元，三、四星每注75元，伊下注的組頭都是同一人，但傳真機號碼有換過一次，經伊指認萬侯君確實就是「阿君」，後來錢有付給「阿敏」，伊不知道「阿敏」真實姓名，他是伊之前同事的老婆，伊之所以會知道「阿君」有在簽賭，是「阿敏」介紹的，「阿君」、「阿敏」的電話都已經換掉，伊已經沒有再跟他們聯絡等語。

二、惟查：

（一）被告甲○○於98年10月29日在警詢時供稱：伊本身有簽賭六合彩，也有幫朋友下注，伊是從98年9月開始簽注，伊收取下注可分為2、3、4星簽賭，每下注2星1支收78元，每下注3星1支收78元、每下注4星1支收78元，每期簽注金額約5千至6千元，簽中「二星」可分得5千7百元、簽中「三星」可分得5萬6千元，簽中「四星」可分多少彩金伊就不知道，如簽賭未中則下注金隔天再收取，伊收取下注單將該簽注單彙整後，再傳真給組頭「阿君」，伊本身沒有與賭客賭輸贏，因為伊家中沒有傳真機，所以都是以超商傳真電話00-00000000號與組頭之傳真號碼00-00000000號連繫等語（見偵查卷第4-5頁）；嗣在98年10月29日檢察官偵查中亦供稱：查獲當日伊是要跟「阿君」下注，伊都是到便利商店傳真給他，二、三、四星每支賭資78元，如簽中「二星」、「三星」、「四星」，則可分別取得5 千7百元、5萬6千元及不詳之彩金，伊是自己下注自己簽，偶爾朋友會請伊幫他簽一下，彩金「阿君」會跟伊約時間拿給伊，伊承認犯賭博罪嫌等語（見偵查卷第22 -23頁）：另於99年6月8日在原審審理中自承:「（問:你在99年3月23日本案行準備程序中說林國賢與阿達有拜託你向阿君下注簽賭香港六合彩，你所說的林國賢是否就是剛才在庭的證人林國賢？）是。（問:林國賢在98年10月29日你被警察查獲簽賭時，如何向你下注？）他在是公司託我下注，時間是在當天下午5點多，下了多少錢我忘記了，他都下好幾注，錢沒有當場給，是隔一期才算，好像是隔了幾天給的，好像是星期六，我被抓了，阿君還是跟我要錢，這些都沒有中。我們三個人簽了六千多元，一支78元。（問:提示98年度速偵字第6583號卷第11頁予被告閱覽，請回憶簽注單裡面哪些是林國賢下注的？）我記得我打勾的這部分，三星七十五，二星七十八，四星也是七十五，乘以二就是簽二注，也就是二星、三星、四星各簽兩注。（問:二、三、四星中獎後各得多少？）二星五千七、三星五萬六、四星沒有中過，不知道。(問:林國賢除了在98年10月29日託你下注外，是否之前還有其他時間委託你簽?)有，我們是從98年8月底開始簽，每一期大部分都有委託我簽。(問:你下注的組頭都是同一人嗎?)對。(問:是在偵查、審理中所說的阿君嗎?)對。(問:你向阿君下注時，大部分都是到臺北縣土城市○○街9號的7-11超商傳真簽單嗎?)是。(經提示萬侯君照片後，詢問此人是否就是阿君?)是。(問:也就是這個人跟你收簽注金，交付中獎的彩金嗎?)是。」（見原審卷第74-75頁）等語，核與證人林國賢於原審99年6月8日審理中結稱:伊自98年8月底迄10月29日被告被查獲日止，大概每週二、四、六開獎時，皆以二、三、四星各78元之代價委託被告下注，簽注金、中獎彩金皆由被告轉交，多是用電話委託被告下注，有時會當面委託（見原審卷第76-78頁）等語；證人葉明達於原審99年7月14日審理中結稱：伊係於98年8月到10月間，在世和印製公司任職，與甲○○是同事關係。從98年10月初開始請甲○○幫伊下注。98年10月29日當天下午五點多在公司，伊有叫甲○○幫伊簽六合彩，伊有寫單子給甲○○，二、三、四星都有簽，但是寫幾個號碼，忘記了。當天沒有付錢給甲○○，後來隔了一、兩天後，有在公司付錢給甲○○，我忘記付了多少錢。下注時，二星78，三、四星75（見原審卷第106-108頁）等語大致相符，本院認雖證人林國賢上開結稱伊自98年8月起即已委託被告下注云云，證人葉明達上開結稱伊下注時二星78，三、四星75云云，惟揆諸案重初供，及對事實之陳述應以最初之記憶較接近事實之真相觀之，本院認應以被告甲○○最初於98年10月29日在警詢時及檢察官偵查中自白供稱：伊本身有簽賭六合彩，也有幫朋友下注，伊是從98年9月開始簽注，伊收取下注可分為2、3、4星簽賭，每下注2星1支收78元，每下注3星1支收78元、每下注4星1支收78元，每期簽注金額約5千至6千元，簽中「二星」可分得5千7百元、簽中「三星」可分得5萬6千元及不詳之彩金，簽中「四星」可分多少彩金伊就不知道，如簽賭未中則下注金隔天再收取，伊收取下注單將該簽注單彙整後，再傳真給組頭「阿君」，因為伊家中沒有傳真機，所以都是以超商傳真電話00-00000000號與組頭之傳真號碼00-00000000號連繫，伊是自己下注自己簽，偶爾朋友會請伊幫他簽一下，彩金「阿君」會跟伊約時間拿給伊等語，與事實相符，堪予採信。亦即本院認定被告甲○○確實係自98年9月起自同年10月29 日，為警在前開「7-11超商」查獲時止，於每週二、四、六香港六合彩開獎日，提供在世和公司之場所由同事林國賢、葉明達等人委託被告以每注2星、3星、4星各78元之代價下注，如簽中「二星」、「三星」、「四星」，則可分別取得5千7百元、5萬6千元及不詳之彩金，伊是自己下注自己簽，彩金萬侯君會跟伊約時間拿給伊，再由伊交付給中獎之賭客，伊承認犯賭博罪等之事實為真實，洵無疑義。

（二）雖被告甲○○矢口否認有何與萬侯君共同意圖營利提供賭博場所罪嫌，並以前開等情置辯。然查，共犯即證人萬侯君自97年5月初某日起迄98年10月15日止，因經營香港六合彩簽賭，而以每注2星、3星、4星各76元、66元、60元之簽注金供賭客下注之事實，業經臺灣板橋地方法院98年度簡字第10069號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以壹仟元折算壹日確定，有該院98年1月20日板院輔刑恩98簡10069字第4465號函、該案判決書在卷可證，並經本院審閱查證屬實，應屬可信，另證人萬侯君於臺灣板橋地方法院檢察署98年度速偵字第6165 號案件之警詢、偵訊中皆證稱:係以2星、3星、4星各76元、66元、60元之代價接受賭客下注香港六合彩等語，而證人萬侯君於為警查獲後，即坦承其經營六合彩簽賭之犯行，尚無需再就賭客下注2星、3星、4星之簽注金為短報之必要。況證人萬侯君所用以供賭客下注之門號0000000000號，於98年10月8日19時38分，有來自收受0000000000號(即位於臺北縣土城市○○街9號的7-11超商傳真機號碼)之傳真乙節，有門號0000000000號通聯紀錄可證，與被告甲○○供稱多以至為警查獲在前開「7-11超商」內以傳真之方式向萬侯君下注等情相符，此益可證萬侯君即係被告甲○○提供在世和公司內之場所，由同事林國賢、葉明達等人委託下注六合彩之對象，則被告甲○○以2星、3星、4星各78元之代價受林國賢、葉明達等人之託向萬侯君下注香港六合彩，但萬侯君則以每注2星、3星、4星各76元、66元、60元之簽注金接受被告甲○○下注，已足證被告甲○○尚另獲有2星、3星、4星各2元、12元、18元之利潤，堪證被告甲○○自98年9月起迄同年10月29日為警查獲之日止間確有營利意圖，供給賭博場所，而受林國賢、葉明達等人委託向萬侯君下注香港六合彩一節為真實，而足認被告甲○○係萬侯君之下線，與萬侯君為共同經營六合彩之共犯且有所獲利，足徵被告甲○○與萬侯君確實有共同營利之意圖至明，洵堪認定。是被告甲○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

（三）又被告甲○○於警詢、偵查及審理皆坦承自98年9月底起迄同年10月29日為警查獲日止，每週二、四、六開獎日，除代林國賢、葉明達等人向萬侯君下注簽賭香港六合彩外，伊本身亦有向萬侯君簽注六合彩一節，已如前所述，另有扣案之簽注單1紙附卷可稽，則被告甲○○就其自身向萬侯君下注之行為，仍應該當刑法第266條第1項之賭博罪，被告自身向萬侯君之下注行為與代林國賢、葉明達等人向萬侯君下注之行為，非不可併存，而被告甲○○於98年10月29日以同一簽注單，記載林國賢、葉明達等人與被告甲○○之簽注號碼，以在臺北縣土城市○○街9號的7-11超商傳真簽注單之一行為向萬侯君下注，則被告向萬侯君下注林國賢、葉明達等人與己簽注號碼行為，係屬一行為犯數罪名之想像競合犯關係，當為檢察官聲請簡易判決書聲請之效力所及，本院自得一併審究。另檢察官聲請簡易判決書雖未就被告甲○○就前開犯罪事實欄所載由賭客簽注「4星」牟利犯行部分起訴，惟該部分犯罪事實因與前開檢察官聲請簡易判決書起訴甲○○共同意圖營利，供給賭博場所有罪事實部分，有集合犯包括一罪關係，亦當為

究，併此敘明。

三、綜上所述，被告甲○○所辯無非事後卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、核被告甲○○所為，係犯刑法第266條第1項普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利提供賭博場罪。被告於各期六合彩開獎前多次收單下注之舉動，為單一犯意下之接續數舉動，均僅論以一接續之行為。其與萬侯君自98年9月間起至98年10月29日為警查獲止，在同一地點，反覆密接提供場所賭博，且係利用賭客之劣勢中獎機率從每支簽注中分別抽取2元、12元、18元之利益，其顯具有營利之意圖。被告以「六合彩」方式之賭博行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，堪認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，應為包括一罪。又被告所犯上開2罪間，係基於1個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之1行為，其1行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利提供賭博場罪處斷。被告與萬侯君間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。原審未詳為勾稽上情，而為被告甲○○無罪之諭知，認事用法，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行，犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併依刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之簽注單1張，係被告甲○○及共犯萬侯君所有供本件犯罪所用之物，業據被告甲○○於警詢與偵查中供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至扣案之傳真明細及發票各1張，僅證明被告甲○○有傳真之行為，尚非犯罪所用或犯罪所得之物，自不予宣告沒收，附此敘明。

五、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告甲○○與萬侯君基於共同意圖營利之犯意聯絡，於前開時間內在世和公司公眾得出入之場所，由賭客以撥打電話之方式下注，聚集不特定之多數人以俗稱「香港六合彩」方式賭博財物為警查獲，因認被告甲○○另犯有刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。

(一)按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第1項、第2項、第156條第2項，分別定有明文。事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院76年臺上字第4986號判例）。

(二)公訴意旨認被告甲○○上開行為，另涉有刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢及偵查中之自白在卷，為其論據。惟按，刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限（本院85年度上易字第7671號判決參照）。經查，被告甲○○堅決否認伊有前開公訴意旨所稱之刑法第268條後段共同意圖營利聚眾賭博之犯罪事實，且本院就被告甲○○於前開警詢及偵查中之自白觀之，伊並無「在世和公司內，由賭客以撥打電話之方式下注，聚集不特定之多數人以俗稱香港六合彩方式賭博財物」之自白陳述，而證人林國賢、葉明達於前開原審審理中作證時亦未證稱被告甲○○有前開公訴意旨所稱在世和公司內，由賭客以撥打電話之方式下注，聚集不特定之多數人以俗稱香港六合彩方式賭博財物之事實，此外本院又查無其他任何事證堪認被告甲○○有何在世和公司內，由賭客以撥打電話之方式下注，聚集或邀聚不特定之多數人至上述處所以俗稱香港六合彩方式賭博財物之情事，況證人林國賢、葉明達與被告甲○○均屬舊識，再且依卷內現存事證，亦無從認定渠等於該處賭搏行為確係由被告甲○○所邀集，自難認被告甲○○有聚集不特定多數人參與香港六合彩賭博之聚眾賭博犯行。是被告甲○○所涉意圖營利聚眾賭博犯行，尚屬無從證明，復查無其他積極證據足認被告甲○○有何意圖營利聚眾賭博之犯行，本應就此部分犯行為無罪諭知，惟聲請簡易判決處刑書公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第266條第1項、第268條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德

中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。